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三、代結語：關於補償範圍之建議
刑事補償之範圍，無論採特別犧牲或危險責任說，理想均是以填補受害人全
部損失為範圍。倘若法制囿於現實未能一步到位，立法上至少應從受害時間長短
及原因，細膩地區別受害情狀之類型，並對最嚴重的受害類型給予全額補償，以
求周妥。例如因公務員之不法行為所致之冤獄、違法羈押，或雖合法但羈押長達
數年，均為最嚴重之受害情形，國家之補償即不得定額，而應對受害人非財產上
及財產上所受損害與所受利益，全部予以賠償，包括慰撫金、為訴訟防禦所支付
之律師費用等應訴支出、受害人因受冤獄或羈押所致失業之損失、重獲自由後一
般平均失業日數內本應獲取之所得等（註三十三）。至於受害程度略輕於前述之
類型，容或對補償金額制定限額，但法定限額之估計仍應與日常消費水準相應，
且隨羈押時間拉長，補償基數應當越高，蓋受羈押時間愈長，受害人回復正常生
活的可能性愈低，其受害程度乃成等比增加。就此立法機關縱有形成自由，惟仍
不能恣意脫離事實上之物質基礎及受害人之受害情形，使補償流於象徵意義。
再者，有關受害人名譽上之回復，現行冤賠法第二十八條規定原決定機關應
將冤賠之主文及決定要旨公告、登載公報及受害人所在地之報紙。其中以登載報
紙最富有為受害人之名譽平反並公諸於世之意義，但現行實務似未確實踐行。實
則決定機關縱囿於經費難以確實一一刊載報紙，在最低限度內，對於嚴重的受害
類型應當完全符合上述刊載報紙之規定，以求盡可能回復受害人之名譽。
冤賠以金錢賠償受害人，但終究賠償不了其逝去的青春、自由、名譽、恐懼
與怨懟，從這個意義上來說，金錢賠償永遠只是不得已的辦法，但實務範圍甚大
的補償排除事由，往往使受害人連不得已的辦法猶求之不可得。本席懇切呼籲立
法機關在爾後修訂冤賠法時，仔細評估冤賠法與刑事訴訟程序指導原則之關聯，
並適時核實提高補償額度，莫使幾難跨越的補償門檻與過於微薄的補償金，再度
挫辱受害人尋求平反的努力。
註一：冤獄賠償法性質上同時包含補償與賠償在內，因此本文為行文順暢並配合冤獄
賠償法較為廣義的用語，除非特別指明，否則亦不刻意區分補償或賠償，無論
使用「冤獄賠償」或「刑事補償」均廣義地同時包含損失補償與損害賠償的制
度在內。
註二：以特別犧牲理論說明刑事補償的法律性質，乃德國一向通說，vgl. statt
vieler Dieter Meyer, Kommentar zum Gesetz uber die Entschadigung
fur Strafverfolgungsmassnahmen（StrEG）, 7. Aufl., 2008, Einleitung;
Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009,§ 28
Rdn.5 但特別犧牲理論並非德國法所專有之概念，日本、奧地利亦採之，甚至
美國法學說上早至 1912 年 Edwin Borchard 即提出以將冤獄類比於徵收之討
論。See Edwin Borchard, European Systems of State Indemnity for
Errors of Criminal Justice, 3 J. AM. INST. CRIM. L. & CRIMINOLOGY
684, 695 （May 1912 - March 1913）. 有關較近的討論 See, e.g.
Christine L. Zaremski, The Compensation of Erroneously Convicted
Individuals in Pennsylvania, 43 Duq. L. Rev 429, 432 n.15（2005）;
Joseph H. King, Jr., Comment, Compensation of Persons Erroneously
Confined by the State, 118 U. PA. L. REV. 1091, 1092（1969-1970）.
註三：Vgl. Dieter Meyer, a.a.O., Einleitung, Rn.8ff.; Hartmut Maurer,
a.a.O., §28 Rn.1ff.；Bryde, in : von Munch/Kunig, GGK I, 5.Aufl.
2000, Art.14. Rn.108 中文文獻介紹參李建良，損失補償，翁岳生編，行政
法（下冊），3 版，頁 645，頁 647，2006。
註四：須留意的是，在德國，自徵收的概念擴張至一切對財產權侵害的補償，聯邦普
通法院已將特別犧牲的適用範圍限縮在對非財產權的侵害。Vgl. Maurer,
a.a.O., §28 Rdn.2.
註五：有關危險責任的內容與理論發展，vgl. Fritz Ossenbuhl,
Staatshaftungsrecht, 1998, S.363ff. 中文文獻參閱林三欽，公法上危險責
任，收錄於行政法爭議問題研究（下），頁 1223 以下，2000。
註六：See Zaremski, supra note 2, at 1097.
註七：這裡須特別強調的是，國家之危險責任理論在發展上雖然受到私法上損害賠償
理論的影響，亦隱含社會團體共同承擔風險的理念，但不應認為國家危險責任
的建構，猶如私法上的無過失責任或社會保險制度，制度有無及內容如何全然
訴諸立法者之形成與選擇。本席以為至少就羈押所導致的危險，基於憲法對人
民身體自由之保護，立法者有憲法上之義務建立補償制度。
註八：Fritz Ossenbuhl, a.a.O., S.374f.
註九：Hartmut Maurer, a.a.O., §28 Rn.5.
註十：See Kirby Forest Indus., Inc. v. United States, 467 U.S. 1（1984）.
註十一：如鐵路法第六十二條（推定過失責任、限額賠償）、公路法第六十四條規定
（推定過失責任、限額賠償）、民用航空法第九十一條規定（無過失責任、
限額賠償）、核子損害賠償法第十八條（無過失責任）及第二十四條（賠償
上限新臺幣 42 億）等是。對於採取推定過失或無過失責任但限額賠償的立
法例是否妥當，確有批評聲浪，本席亦未必支持。但此處不在討論立法例妥
適與否，而是指出制度設計不完全受損害賠償法理拘束的實然面。
註十二：有關社會補償，可參閱 Hartmut Maurer, a.a.O.,§29 Rn.31ff.; 中文介紹
，參如李建良，前揭註三，頁 657。陳新民，行政法總論，8 版，頁 567，
2005。
註十三：日本於 1931 年所制定的刑事補償法即出於類似的同情慰藉理論，時任司法
大臣之渡邊千冬氏謂：「……國家既無賠償之義務，亦無補償之義務。此法
之精神是國家對國民同情慰藉所表示的仁政……。」參高田卓爾，刑事補償
法，收錄於有斐閣法律學全集 44 ，頁 25 ，昭和 38 年（1963）。
註十四：在此必須特別強調，單是犯罪嫌疑重大絕對不足以構成合法羈押的事由，無
論如何必須有逃亡、滅證等保全事由，否則即是違法羈押，這裡為了討論簡
潔，不質疑以下個案羈押合法與否，而假定所有案例都有逃亡、滅證之虞，
為合法之羈押。
註十五：類似見解如 87 年度台覆字第 122 號覆審決定略以，聲請覆議人所為，客
觀上卻足使人誤認其與李某共同非法販賣安非他命，故雖獲無罪判決其受羈
押仍係有重大過失。
註十六：世界人權宣言第十一條第一項規定：「凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上
所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。」
註十七：公民權利與政治權利公約第十四條第二項規定：「凡受刑事控告者，在未依
法證實有罪之前，應有權被視為無罪。」我國甫於 2009 年 12 月 10 日施
行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法已將之內
國法化。
註十八：歐洲人權公約（Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms）第六條第二項規定：受刑事控訴之人在依法判決有
罪前應推定為無辜。（"Everyone charged with a criminal offence
shall be presumed innocent until proved guilty according to law."
）
註十九：參黃朝義，無罪推定—論刑事訴訟程序之運作，頁 12 ，2001。
註二十：有關羈押對被告防禦權的影響，參如王兆鵬，釋字第六五三號之評釋—舊羈
押法理之崩解，月旦法學雜誌，172 期，頁 174，2009。本席亦已於釋字第
六六五號解釋之部分協同、部分不同意見書中詳加說明。
註二十一：Sekanina v. Austria, no. 13126/87, judgment of 25 august 1993.
註二十二：Id. §22.
註二十三：Id. §29-31.
註二十四：O. v. Norway, no. 29327/95, judgment of 11 February 2003.
註二十五：Id. §34.
註二十六：Id. §36-38.
註二十七：Id. §39.
註二十八：事實上第一個對再審受無罪判決之人應補償財產上之損害的立法例是挪威
1887 年之刑事訴訟法。參李錫棟，刑事補償法制之研究—以刑事被告為
中心，國立中正大學博士論文，頁 87 ，2007。
註二十九：不過，不違反無罪推定原則未必符合其他的憲法原則。在我國因羈押得折
抵刑期，不問其受羈押是否因被告直接之逃亡滅證行為所致，相較之下獲
無罪判決者如有逃亡滅證行為即不受冤獄賠償，二者相較有無因此違反平
等權之要求，則值得再探究。
註三 十：學說上有基於不同理由，認為以比例原則審查冤獄賠償排除條款值得商榷
，參蔡宗珍，冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題—釋字第四八七號
評釋，臺灣本土法學，頁 17-18，10 期，2005。（主張冤獄賠償法制與
基本權之各種保障無直接的關聯，而係由立法者高度自決形成的法律，欠
缺據以判斷是否合於比例原則要求所需的權利關聯性。）
註三十一：有關我國羈押常流於預先懲罰被告惡性的批評，參如林鈺雄，刑事訴訟法
（上冊），5 版，頁 343，2007。本席也曾於釋字第六六五號解釋之部分
協同、部分不同意見書中表示過類似的疑慮。
註三十二：Dieter Meyer, a.a.O., Vor §§5-6 Rn. 2ff.
註三十三：See King, supra note 2, at 1097.
協同意見書 大法官 葉百修
本院自釋字第四○○號解釋以「特別犧牲」之概念，於因公用或其他公益目的之
必要，國家機關依法徵收人民之財產應給予相當補償，係因人民財產權保障之範圍相
對化，同時負有一定社會責任及環境生態責任，為因公眾利益致人民財產之利用有所
限制，形成其個人利益之特別犧牲，自應享有相當補償之權利；此項權利之保障，除
係貫徹憲法對於人民基本權利之保障外，尤為確保人民在法律上之地位實質平等之平
等權意旨得以實現。本件解釋多數意見援引保障財產權所設之特別犧牲概念，將之擴
張適用於人民非財產權因公益需要受國家合法侵害時，享有依法請求補償之權利，使
人民基本權利之保障愈形完善，本席深表贊同。惟限於解釋文字之折衝，若干憲法意
旨未能充分闡述，為期對特別犧牲制度產生於德國的歷史背景、特別犧牲適用於國家
對人民非財產法益侵害之補償，以及對我國現行國家賠償與損失補償制度之影響等問
題，能有進一步之說明與澄清，爰提出協同意見如后。
一、德國國家責任制度概況
公務員作為國家之機關，於其違法行使公權力因故意或過失致人民權益受有
損害時，國家應負賠償責任，乃法治國原則之基本要求。然而，國家此項賠償責
任之建立，並非歐陸國家法制發展之必然結果，而係從否定、相對肯定至全面肯
定等階段演進之結果（註一），其間更係對人民基本權利保障範圍之發展與人類
社會型態與現代生活轉變有密切關聯。以德國為例，從公務員由國家受任行使職
務而有違法情事時，純屬公務員個人損害賠償責任，至國家若處於行使公權力以
外之「國庫行為」而公務員有違法行為致生人民損害時，基於民事責任之概念，
國家應負損害賠償責任，及至全面肯認公務員所為違法行為致生人民損害，應視
同國家本身之違法行為（selbstschuldnerisch） ，由國家負損害賠償責任，並
於一九一○年制定之「帝國責任法」（Gesetz uber die Haftung des Reichs
fur siene Beamten） 第一條第一項明白規定：「國家對其官吏行使被委任之公
權力，因故意或過失違反對第三人之職務義務時，應代該官吏負民法第八百三十
九條之責任。」乃確立國家賠償之基本原則為過失主義下違法公權力行為之代位
責任。然此項立法僅屬法律層面之規範，國家賠償請求權憲法位階之確立，則係
一九一九年德國威瑪憲法第一百三十一條為濫觴，並為西德（現為德國）基本法
第三十四條所繼受。
至於國家合法行使公權力造成人民權利受侵害，在德國基於財產權保障之概
念，早於一七九四年二月五日頒行之普魯士一般國法（Allgemeine Landrecht
fur die preuβischen Staaten, ALR） 序章第七十四條規定（註二），公益與
私益衝突時，應以公益優先，同法第七十五條亦規定（註三），因前條所稱公益
致人民權益受特別犧牲，國家應予合理補償。此項人民因公益而犧牲應予補償之
基本概念，源自對人民財產權之保障以及社會義務平等負擔之犧牲思想（
Aufopferungsgedanke） ，自此於德國法律體系乃成規範當然之理，並於戰後德
國基本法第十四條第三項予以明定。
從憲法層次而言，國家對於人民權利侵害所給予之「對價」，若係合法徵收
侵害財產權，依據德國基本法第十四條第三項給予補償；若係因故意或過失而違
法侵害人民權利，則依據基本法第三十四條給予賠償。略以表一示之。
表一：德國憲法層次規範之國家責任
┌──────┬─────────────┬────────────┐
│＼責任構成 │ │ │
│ ＼ 要件 │ │ 違法行為 │
│ ＼ │ 合法行為 │ │
│ ＼ │ ├──────┬─────┤
│權利侵害＼ │ │具故意或過失│ 不具故意 │
│類型 ＼│ │ │ 或過失 │
├──────┼─────────────┼──────┼─────┤
│ 財產權 │ 徵收補償 │ │ A │
│ │ （基本法第十四條第三項） │ 國家賠償 │ │
├──────┼─────────────┤（基本法第三├─────┤
│財產權以外之│ B │ 十四條） │ C │
│ 基本權利 │ │ │ │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘
至此，德國國家責任僅限於表一灰階部分，其餘空白部分均未見有具體法律
依據，而係由德國法院以判決逐步擴充、填補。首先是德國聯邦普通最高法院於
一九五二年以判決類推適用基本法第十四條第三項規定，於國家違法行使公權力
而無故意或過失時，創設所謂「類似徵收侵害」（enteignungsgleicher
Eingriff）之概念（註四），填補表一所示 A 空白部分，而兩者又有僅因國家
合法行使公權力而造成人民財產權受侵害而發生徵收效力之事實，進一步以所謂
「有徵收效力之侵害（註五）」（enteignender Eingriff） 擴充徵收補償之範
圍。略以表二示之。
表二：德國憲法層次規範與法院判決擴充之國家責任
┌──────┬─────────────┬────────────┐
│＼ 責任構成│ │ │
│ ＼ 要件│ 合法行為 │ 違法行為 │
│ ＼ │ │ │
│ ＼ ├──────┬──────┼──────┬─────┤
│權利侵害＼ │ 目的性侵害 │ 附隨效果 │具故意或過失│ 不具故意 │
│類型 ＼│ │ │ │ 或過失 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
│ │ 徵收補償 │有徵收效力侵│ │類似徵收侵│
│ 財產權 │（基本法第十│ 害之補償 │ 國家賠償 │ 害之補償 │
│ │四條第三項）│ │（基本法第三│ │
├──────┼──────┴──────┤ 十四條） ├─────┤
│財產權以外之│ B │ │ C │
│ 基本權利 │ │ │ │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘
上述基於公用徵收、類似徵收侵害及有徵收效力侵害之補償請求權，均係基
於人民財產權受侵害時所給予之補償，然財產權以外之其他基本權利，其重要性
並不亞於財產權，卻未涵括於國家責任之範疇，與憲法保障人民基本權利之意旨
不符。因此，德國聯邦普通最高法院為填補上開國家責任 B 部分之規範空白，
再度以判決創設「公益犧牲請求權（註六）」（Aufopferungsanspruch）（即我
國大法官解釋或一般學者所稱之「特別犧牲」），針對人民財產權以外之基本權
利受國家公權力合法侵害時，享有依法請求補償之權利；而部分學者另就上開國
家責任 C 部分之規範空白，以「類似公益犧牲侵害」（aufopferungsgleicher
Eingriff）（註七）予以填補，至此，德國國家責任規範趨於完善。略以表三示
之。
表三：德國國家責任體系一覽表
┌──────┬─────────────┬────────────┐
│＼ 責任構成│ │ │
│ ＼ 要件│ 合法行為 │ 違法行為 │
│ ＼ │ │ │
│ ＼ ├──────┬──────┼──────┬─────┤
│權利侵害＼ │ 目的性侵害 │ 附隨效果 │具故意或過失│ 不具故意 │
│類型 ＼│ │ │ │ 或過失 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
│ │ 徵收補償 │有徵收效力侵│ │類似徵收侵│
│ 財產權 │（基本法第十│ 害之補償 │ 國家賠償 │ 害之補償 │
│ │四條第三項）│ │（基本法第三│ │
├──────┼──────┴──────┤ 十四條） ├─────┤
│財產權以外之│ 公益犧牲補償 │ │類似公益犧│
│ 基本權利 │ │ │ 牲之補償 │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘
二、我國現行國家責任概況
憲法第二十四條規定，凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受
懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求
賠償。該條後段關於國家賠償制度，咸認並非基本權利保障之具體依據，而係透
過憲法委託之方式，賦予立法者有制定相關國家賠償法律之義務，此等法律對人
民請求各類國家賠償要件之規定，立法者雖有形成自由之空間，仍應符合憲法比
例原則，業經本院釋字第四八七號、第六二四號解釋闡釋在案。
我國國家賠償法於民國六十九年七月二日制定公布、翌年（七十年）七月一
日施行，基本上仍採德國國家賠償制度之原則，於該法第二條第二項規定，公務
員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應
負損害賠償責任。此項規定，以過失責任而限縮憲法第二十四條之適用範圍，是
否牴觸憲法委託之意旨，學者間亦有不同見解，惟依據本院釋字第二二八號解釋
之意旨，則已肯認該規定之合憲性。
是以，我國現行國家賠償制度，係以國家賠償法為基礎，然於該法施行前後
，其他相關法律亦有涉及國家公權力違法侵害人民自由或權利之賠償責任，雖該
法第六條規定，國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其
他法律，而以特別法優先於普通法之原則，適用其他各該領域之國家賠償立法，
仍有法律規範不一致以及國家責任混淆之現象。此外，我國對於國家合法行使公
權力而造成人民自由或權利受侵害時，除關於人民財產權因公用徵收而受侵害，
依據本院釋字第四○○號解釋之意旨，以「特別犧牲」之概念而得請求國家給予
合理補償外，在其他法律規範，如二二八事件處理及補償條例（現更名為二二八
事件處理及賠償條例（註八）），以及戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條
例（註九）、漢生病病患人權保障及補償條例（註十）等，與現行國家賠償制度
間之適用關係為何並不明確，仍有必要對於國家公權力之行使究屬合法或違法之
認定與區分，於相關立法予以明確界定。我國國家責任體系，略以表四示之。
表四：我國國家責任體系一覽表
┌──────┬─────────┬─────────┬──────┐
│＼ 責任構成│ │ │ │
│ ＼ 要件│ 合法行為 │ 違法行為 │ │
│ ＼ │ │ │ 侵害行為 │
│ ＼ ├────┬────┼────┬────┤ （註十一） │
│權利侵害＼ │ 目的性 │附隨效果│具故意或│不具故意│ │
│類型 ＼│ 侵害 │ │ 過失 │ 或過失 │ │
├──────┼────┼────┼────┼────┼──────┤
│ │徵收補償│ │ │ │國家賠償（二│
│ 財產權 │（釋字第│ │ │ │二八事件處理│
│ │四○○號│ │國家賠償│國家賠償│及賠償條例）│
│ │ 解釋）│ │（憲法第│（憲法第│及國家補償（│
├──────┼────┴────┤ 二十四│ 二十四│戒嚴時期不當│
│ │公益犧牲補償（漢生│ 條） │ 條） │叛亂暨匪諜審│
│財產權以外之│病病患人權保障及補│ │（註十二│判案件補償條│
│ 基本權利 │償條例）（註十三）│ │ ） │例） │
└──────┴─────────┴────┴────┴──────┘
三、冤獄賠償制度之特殊性
本件解釋聲請人因遭以涉及觸犯貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物，
及對所主管監督之事務直接圖利罪嫌，於民國六十八年二月間遭檢察官聲請羈押
，至七十二年四月間准予交保停止羈押，期間約經一千五百日。所犯罪行全案判
決經二十八年餘，至九十六年間始獲判無罪確定。聲請人乃依法請求冤獄賠償。
經依本院冤獄賠償法庭以九十七年度台覆字第一二九號覆審決定，認聲請人於其
主管監督事務之處理有重大過失，足使檢察官合理懷疑有圖利罪嫌，依據冤獄賠
償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行
者，不得請求賠償，駁回其冤獄賠償之聲請。因此，本件解釋關鍵在於冤獄賠償
法第二條第三款以「故意或重大過失行為」為聲請冤獄賠償構成要件之限制，是
否過度限制憲法第二十四條賦予人民於國家公權力違法行使時，依法請求損害賠
償之權利，以及聲請冤獄賠償得否因聲請人之故意或重大過失行為，影響國家公
權力行使有無構成違法之判斷依據。
我國冤獄賠償法制定於國家賠償法公布施行之前，該法於民國四十八年制定
之第一條第一項規定（註十四），依刑事訴訟法令受理之案件，具有左列情形之
一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾
受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者
。同條第二項規定，不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。是
以所謂冤獄賠償，不論國家行使公權力（為羈押或刑之執行等）是否合法，凡有
羈押或刑之執行（註十五）等行為之結果事實，而其經不起訴處分或無罪判決確
定後，均可依法請求「國家賠償」。因此，我國冤獄賠償法於制定之始，即兼及
國家合法或違法行使公權力，而採取「結果違法」（註十六）認定所謂憲法第二
十四條規定之「違法」。此項原則，並不因國家賠償法制定而有異，故因國家違
法行為而受羈押或刑之執行等行為，於現行國家賠償法之規範下，本可依法請求
賠償，僅因國家賠償法第十三條規定，於此情形尚須違法行為之公務員「就其參
與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決確定有罪者」，始有國家賠償法之適用
；換言之，非依法律受羈押、收容、留置或執行，受害人依據冤獄賠償法第一條
第二項請求賠償，無待滿足國家賠償法第十三條之要件，僅就受害人所受審判或
追訴經不起訴處分或無罪判決確定時即應予以賠償，就此而言，本院釋字第四八
七號解釋所為冤獄賠償法為國家賠償之特別立法，尚屬無誤。
然從冤獄賠償法作為國家責任之一環，實際上卻同時具有國家違法行為之賠
償與合法行為之補償兩種國家責任之性質，殊不因法規名稱而以文害義。我國冤
獄賠償法因同時並有國家合法行為補償責任之規範性質，其憲法依據尚難強稱憲
法第二十四條規定之「違法」國家行為之賠償責任，亦為人民請求冤獄賠償之基
礎，此亦本件解釋對於所謂因系爭規定就受「合法」羈押或刑之執行等，完全剝
奪其聲請冤獄賠償權利之合憲性爭議所在。本席贊同本件解釋多數意見，認定冤
獄賠償法第一條第一項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有
故意或過失之不法侵害行為為要件；其形式上為國家賠償法之特別法，實係國家
因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置
、刑或保安、感訓處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍
程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事
補償。此項補償之憲法依據，除以因羈押或刑之執行而有侵害憲法第八條保障之
人身自由之外，實際上，此項因公益需要而受國家合法行為侵害「非財產法益」
之憲法基礎，則係源自憲法第七條保障平等權之意旨。
多數意見援用人民財產權因公益而受國家合法侵害所生之徵收補償概念，卻
未能進一步釐清在此概念下之特別犧牲，如何適用於非財產法益之侵害，僅以國
家合法行為「致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成
其個人之特別犧牲」，仍無法明確判斷所稱犧牲與應予補償之範圍。此外，源自
徵收補償之特別犧牲概念，理論上有其以公益需要而侵害人民基本權利之目的性
（gezielter Eingriff），即便德國實務見解之後放寬，而以「直接侵害性」（
unmittelbare Beeintrachtigung） 作為人民基本權利變動之依據，然而，就人
民因羈押或刑之執行等而受基本權利之侵害，則難謂係國家公權力行為之目的性
侵害或直接侵害之結果（註十七）。
其次，就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項
所規定之羈押而言，系爭規定所稱之「故意或重大過失行為」，多數意見以其並
未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查
審判（例如逃亡、串供、湮滅證據等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度
之輕重及其因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償
失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由權，因實現刑
罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範
之補償，以實現憲法保障人民自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之
比例原則有違。單純從冤獄賠償法作為刑事補償制度之一環，本即無須規範人民
之行為是否具故意或重大過失，而僅須以國家為公益需要之合法行為是否構成特
別犧牲為斷；而本件解釋之此種特殊的國家補償類型，則不問是否構成特別犧牲
，以國家對人民有羈押或刑之執行之事實，而人民有獲得不起訴處分、不受理或
判決無罪確定者，國家即應一律予以補償（註十八），同時亦不應限制人民身體
自由受限制或剝奪之事由，排除系爭規定適用於冤獄賠償法第一條第一項因刑事
訴訟法（註十九）、軍事審判法、少年事件處理法及檢肅流氓條例所受羈押、收
容、留置、刑或感化教育、感訓處分之執行或強制工作之國家行為（註二十）。
至於人民是否有因自己故意或重大過失行為而造成國家所為羈押或刑之執行
之事實，則屬請求國家補償多寡的減免事由，尚不得以之作為人民請求國家補償
權利之構成要件，繼而完全剝奪人民受憲法保障之基本權利（註二十一）。故系
爭規定以人民有無故意或重大過失致羈押或刑之執行以為差別待遇，進而完全剝
奪請求刑事補償之權利，並無正當合理之關聯性，而與憲法第七條保障人民法律
上地位實質平等之意旨有違（註二十二）。就冤獄賠償法屬於國家補償責任部分
，該法第二條排除請求補償所列舉之事由，應為通盤檢討。
四、風險社會的國家責任
綜上所述，基於我國國家賠償制度與現行冤獄賠償法之規定，在欠缺如德國
法制發展歷史之依據下，貿然援引特別犧牲之概念而適用於國家合法行為侵害人
民非財產法益之情形，並無助於我國國家責任體系發展，而應基於我國憲法規範
與現行若干立法賦予人民對國家合法行為造成基本權利侵害之請求權，進一步釐
清冤獄賠償法之定位與刑事補償政策，逐步充盈我國國家責任體系之完整。本件
解釋應是本院釋字第四八七號解釋後另一個開始，而非結束。特別是隨著人類科
技發展以及生態環境的劇烈變遷，現代社會已成為如德國社會學家 Ulrich Beck
在上個世紀所提出的「風險社會」（Risikogesellschaft, Risk Society）（註
二十三）。現代國家在此風險社會中的角色以及所扮演的功能，不僅是作為社會
風險的管理者，國家本身亦可能成為一個社會風險。由於現代社會高度經濟成長
所帶動的科技高度專業化，科技的規模不斷擴增，進一步使得科技於社會日常生
活的運用依存度隨之加深，卻隱藏科技安全性的疑慮，同時產生環境公害問題以
及許多無法預測的社會風險。
此外，社會關係的複雜化與全球化，國家政策所能影響的層面外部化因素亦
不斷增加，復以不同世代之間的利害關係等等，均與所謂「自然風險」不同，這
些「人為風險」超出一般社會預警機制與事後危機處理之能力，甚至是經過理性
決策的結果，而使得國家行為與政策所衍生的問題日益複雜（註二十四），其所
造成人民權利侵害的責任界定亦趨困難（註二十五）。因而，如何降低社會風險
亦使得現代國家的功能定位須隨之調整，此亦未來建構我國國家責任體系的一個
重要面向。
註一：關於國家賠償責任制度發展之演進，詳見拙著，國家賠償法之理論與實務，
2009 年 7 月，增訂一版，頁 7 以下。
註二：原文如下：Einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats
mussen den Rechten und Pflichten zur Beforderung des
gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher
Widerspruch（Collision）eintritt, nachstehn.
註三：原文如下：Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern
Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern
genothigt wird, zu entschadigen gehalten.
註四：有關德國聯邦普通最高法院之相關判決與學說討論，以及類似徵收侵害之補償
請求權構成要件之說明，詳見拙著，前揭書，頁 22 以下。
註五：具體構成要件之討論，詳見拙著，前揭書，頁 27 以下。
註六：同上，頁 30 以下。
註七：同上，頁 31 ，註 100。
註八：民國 84 年 4 月 7 日制定公布、96 年 3 月 21 日修正公布名稱並施行
。該條例第一條規定：「為處理二二八事件（以下簡稱本事件）賠償事宜，並
使國民瞭解事件真相，撫平歷史傷痛，促進族群融和，特制定本條例。」
註九：民國 87 年 6 月 17 日制定公布、最新修正為 95 年 12 月 18 日。該條例
第一條規定：「為戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不
能獲得補償或救濟，特制定本條例補償之。」
註十：民國 97 年 8 月 13 日制定公布並施行。該條例第一條規定：「對因隔離治
療政策導致社會排除，身心遭受痛苦之漢生病病患，給與撫慰及補償，並保障
其醫療及安養權益，特制定本條例。」
註十一：由於二二八事件處理及賠償條例與戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條
例，並未就所涉國家行為究屬合法或違法明確規定，單就二條例規範內容以
觀，似難以進一步劃入現有國家責任之體系，故以侵害行為示之，尚待日後
進一步討論。
註十二：由於憲法第 24 條並未就有責性問題明確界定，且通說認為該條所規定之國
家賠償責任係為代位責任，是以國家賠償法第 2 條僅以公務員之故意或過
失為國家賠償構成要件，則若公務員不具故意或過失而有違法事實，卻不得
適用國家賠償法之規定，立法機關所為之裁量，是否與憲法第 24 條之意旨
不符，亦值細究。本席認為，現行涉及國家賠償責任之相關法律，無論採用
何種歸責原則，於符合憲法第 23 條規定之意旨下，應不生與憲法第 24 條
相牴觸之問題。
註十三：漢生病病患人權及補償條例是否適宜以公益犧牲補償之概念，亦與本件解釋
有相同疑慮，參照本意見書以下頁 10 之說明。
註十四：該法現行第 1 條第 1 項規定則明確規範刑事訴訟法令之項目而為：「依
刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具
有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪
、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決
無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強
制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重
新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不
付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處
分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。」
註十五：甫由立法院批准通過之聯合國「政治公民與政治權利國際公約」（
International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR） 第
14 條第 6 款規定：「經終局判決判定犯罪成立有罪，如嗣後因提出新證
據或因發現新證據，確實證明原判決錯誤而經撤銷原判決或免除其刑者，除
經證明有關證據之未能及時披露，係全部或一部可歸責於當事人者外，因此
判決而服刑者應依法請求損害賠償。」（底線為本意見書所加）（When a
person has by a final decision been convicted of a criminal
offence and when subsequently his conviction has been reversed or
he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered
fact shows conclusively that there has been a miscarriage of
justice, the person who has suffered punishment as a result of
such conviction shall be compensated according to law, unless it
is proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is
wholly or partly attributable to him.）（Emphasis added） 該款明文
規定，得依法請求損害賠償者，須係因確定判決而服刑者，因此，當事人所
受刑罰係因確定判決所致者，而不及於如本聲請案中聲請人因羈押期間因其
人身自由受剝奪而請求之損害賠償。若當事人係因偵查或審判期間所受之羈
押，因非「終局判決」而「服刑」者，與該款規定之構成要件不符，是當事
人因此聲請依據該款而向締約國請求損害賠償遭拒絕者，與該款之規定不符
，依據 ICCPR 第 28 條設置人權事務委員會（CHRC）通常即以程序不合法
而不予受理。參照 Communication No. 1367/2005, Anderson v.
Australia, para. 7.5; Communication No. 963/2001, Uebergang v.
Australia, para. 4.3; Communication No. 880/1999, Irving v.
Australia, para. 8.3; Communication No. 408/1990, W.J.H. v. The
Netherlands, para.6.3.
註十六：日本目前學說則以憲法保障生存權為基礎，為結果責任之依據，參照宇賀克
也，
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