文市長，拍卸~，借這個地方回應一下Shouminc有關舊金山和約的疑義。

Shouminc說「這些理論有不少都已經是網路上的老掉牙，也早就被駁斥到一文不值了」

哈哈~~~，沒錯，不過Shouminc兄一定沒把我的話看完。因為隨著國民主權原則與憲法契約說的發達與被世人接受，這些為了滿足基於傳統繼承說發展的理論的爭議問題，經過數十年爭議後，現在卻已經變的不值。

簡短回應，如須知道詳情與各學派不同的解釋，還請自行找資料。

Shouminc提到舊金山和約中，與中國相關的條文中，其實只有第二條與台灣、澎湖、南沙群島、西沙群島有關，也就是與馬關條約讓與區域有關，也就是日本放棄領土主權卻又不交代交付給誰的部分。這也是1951與1952條約與先前兩次宣言相異處。其他各款均與中國有關，卻與馬關條約內容無關。當時國民政府已經遷台，中華人民共和國已經成立，這些其他部分因為涉及代表權問題，另有爭議。

就歷史而言，1895年馬關條約將台灣、澎湖、南沙群島、西沙群島等地(另有東北的一些區域)讓與給日本，就是以歷史觀點證明台灣不是中國不可分割之部分。

就法律面而言，1951年與1952年的條約，在條文中與中國有關之部分及與台灣、澎湖、南沙群島、西沙群島有關之部分採分別處理，就是以法學觀點認為這些區域與中國地位有別。(但還沒有到認定台灣獨立的程度)

當然，因為此有效條約及法學觀點來看，等於是刻意將台、澎、南沙、西沙等地自大中國分離，所以中華人民共和國才會宣稱這是西方各國的陰謀，條約根本沒有貫徹宣言內容。也因此兩岸都轉而強調開羅宣言與波次坦宣言。

單就國際法理來看，宣言是會議結論，相當於磋商，但與真正簽約還是不同，在簽約前各方都還有變更的機會與權利，因此舊金山條約沒有貫徹開羅及波次坦宣言根本沒有違反國際法慣例及法理；其次，兩次宣言都是三國會議，舊金山和約則是47國+戰敗的日本國，也就是說，先前的三國會議結論不一定被48國所共同接受，就不一定會貫徹先前的宣言內容。再者，真正的條約義務國-日本沒有參與兩次宣言，宣言對日本來說根本沒有拘束力。就算日本單方片面承認宣言內容，但仍必須將之訂入條約內容，才會具有拘束效力，否則就只是立場的宣示，而無實際效力。

(就像我們加入WTO組織，但仍需要與各國換約，未換約的國家對我們就沒有條約義務與權利，我們對他們也沒有條約義務與權利)

其實我支持台灣地區之主權係因七次修憲而交付給中華民國的論點，這個說法的最大優點就是避開這些詭譎的歷史與國際力量，以現況觀察，中華人民共和國統治權未曾及於台澎地區，台灣主權當然歸屬於台灣人民，透過修憲說的理論，認為主權已經交付給中華民國。也呼應了文市長在本文中著重現況為核心的論點。

回到正題，我是支持1911年還是1950年成立的中華民國呢?  我也不知道，因為我支持的理論沒辦法解決這個棘手的歷史問題，學說發展是兩派都有，也沒有壓倒性說法，這個問題就一直放著，剛好文市長討論「中華民國是台灣可以承受之重」，所以來這裡尋求答案囉!

而這個問題最大的爭執點在於:

1.雖聲稱維持憲法，卻以違憲方法延續統治權，應該算是政變，但是不是創立新國家卻有爭執

2.舊憲法沒有台灣地區人民授權與參與，但嗣後透過修憲程序交付主權，照理來說應該是這個國家領土與國民的擴張，並沒有新國家的問題，但問題出在，原本參與舊憲法制定的主體(大陸地區人民)在修憲過程卻沒有參與，這種狀況要怎麼歸類，成了學者傷透腦筋的問題。

閣下所言「這也是我主張台灣地區之主權係因七次修憲而交付給中華民國的原因。」也就是說閣下認同「1912年創建的中華民國以及中華民國憲法囉！」

那麼閣下是認同這個1912年創建的中華民國而非DPP所稱之的「台灣主權獨立，現在的國名叫中華民國」的主張囉！

閣下的理論太多，所展現出來很明顯的是受到綠營極深的影響。而這些理論有不少都已經是網路上的老掉牙，也早就被駁斥到一文不值了。

開羅會議宣言的效力由之後數項文件與以確認已如前述，若就綠營暨你所提之舊山合約來論：不是只有那第二條b款(日本放棄對台灣、澎湖之所有權利、名器與請求權)可以用，有關中國部份尚包括了第二條f款(日本放棄對南沙群島與西沙群島之所有權利、名器與請求權)、第十條(日本放棄，一切有關中國之特別權利與利益，包括源自 1901 年 9 月 7 日簽署於北京之最後議定書條款、其附件、書簡與文件所衍生之對中國的利益與特權；同時，同意放棄前述議定書條款、其附件、書簡與文件。)、第十四條(註)、第二十一條(中國與朝鮮不受本條約第 25 條規定之所限，中國應享有本條約第 10 條與第 14 條之權益、朝鮮則享有本條約第 2 條、第 4 條、第 9 條與第 12 條之權益。)條暨第二十五條之規定(本條約所謂之聯盟國，謂與日本進行戰爭之國家，或依據第 23 條所列舉先前為該國一部分領土的國家，而此國家已經簽署並批准本條約者。依據第 21 條本條約不授與任何權利、名器與利益予非前述聯盟國之任何國家。日本之任何權利、名器與利益亦不得為非屬前述之聯盟國，而引用本條約之規定以致於有所減少、損害。)

所以，閣下可以否定老共憲法序言中的「台灣是中國領土神聖不可分割的一部分」，但若要將這句話放到舊金山合約尚未滿有「張冠李戴」的感覺。

(註)舊金山合約第十四條內容為：

a.聯盟國承認：日本應賠償聯盟國戰中所生的一切損害與痛苦，但因日本目前擁有的資源不足以支持一個自主的經濟體，且不足以完全賠償前述之一切損害與痛苦。

因此，

1.對國土尚被日本軍隊佔領且因日本而受損害需要接受賠償且經聯盟國同意者，應透過日本人的勞役以恢復生產、打撈沈船與其他相關作業而需費用之國家，日本將儘速與其就前述損害之賠償進行協商。此項賠償不得加諸額外負擔，若有原料製造之需，此原料應由聯盟國考慮後供給，以免日本承受匯兌負擔。2.　(I)　受以下 (II) 條款限制，各聯盟國擁有逮捕、留置、清算或處分下數財產、權利與利益之權力；

(a)日本及日本國民(b)日本之代理人、代表，或日本國民，以及(c)日本或日本人所擁有或主控的實體

此項財產、權利與利益，包括現為聯盟國所封鎖、隸屬、擁有或控制，但為前述 (a) 、 (b) 、 (c) 所擁有、持有或管理之敵國財產。

(II)　以下為前述 (I) 之例外

 i日本自然人於戰時合法居留於非日本佔領區域之聯盟國國境內者所擁有之財產，但此財產受戰時法規所限，且在本條約首次生效日時尚未解除者除外。

ii日本政府所擁有，以及供外交、領事目的之所有不動產、家具和固定物，以及所有日本外交、領事人員所擁有非具有外交或領事功能之個人家具與陳設以及其他非具有投資性質之私有財產。

iii宗教法人或私立慈善機構所擁有並以宗教或慈善為目的之財產

iv1945 年 9 月 2 以後由於恢復與日本貿易與金融關係而劃歸該聯盟國之財產、權利與利益，但若其來源與聯盟國法律抵觸者例外。

v日本或日本國民之債務、任何位於日本之有形資產之權利、名器或利益、依據日本法律所成立的企業組織、或相關文書資料。但僅能以日本貨幣表示之日本和日本國民之債務者除外。

(III)　前述 i. 至 v. 有關財產之例外規定，在支付合理保存與管理費用下，應予以歸還。但此財產已被清算者，應歸還其收入。

(IV)　前述 (I) 所述之逮捕、留置、清算或處分財產之權利，需遵守聯盟國相關法律規定。所有權人需於前項法律授權下，始得擁有此權利。

(V)　聯盟國同意以各國所通用且對日本有利之方式處理日本商標、文學與藝術財產權。

b除本條約另有規定，聯盟國放棄賠償請求權、聯盟國與其國民放棄其他於戰爭期間被日本及日本國民戰爭行為之賠償請求權，以及放棄佔領之直接軍事費用請求權。

潑猴就是從石頭裡蹦出來的。猴子通常也沒唸多少書，只有抓住天賦人權與國民主權原則為核心，向外輻射成為我的理論，並用這個簡單的概念來檢視所有相關的問題。妳要問我別的，我也不會。

至於藍綠的問題，是我最討厭的問題，藍綠的衝突常常是沒有意義的爭執，究其目的只為選舉利益考量，著重對抗，不思合作與制衡的關係，令猴子感到厭惡。總希望德國的紫色聯盟模式(一黨為紅、一黨為藍，兩者合作稱紫色聯盟)也會在台灣實現。

覺得文市長的城市裡充滿文人氣息，聞香而來，不是來搞破壞，也不是來鼓吹台獨，只就事論事，依歷史、依法理、依邏輯來表達我的看法。當然，我也同時提供不同思考面向，將各家學說並陳(借花獻佛啦~)並說明我支持哪一說及支持的理由，在這個文人薈萃之地尋求更精闢的見解。

說我是深綠基本教義的支援供應器，真是太抬舉我了，我恐怕力有未逮。猴頭裡其實沒裝多少東西，還請巧克力姐姐手下留情!

Monkey先生您好~~~到您的部落格什麼都沒有看到,就看到您在那個天下爽城和尋王之盟跳來跳去,哪個單位的? 國安會還是長工派來的? 說!!~~~~

上次還說我挑起紛爭,我看您才是深綠教義的支援供應器,我以前比您還綠的,小女子聞得出男人的體味變化的意義,就知道您的目的了~~

不過也沒關係啦,也讓我學習您一些法律的知識,但是您要多留神呗,小心我一次抓到您的誤論,殺您這猴頭面具喔!! 嚇您啦~~

或許這樣說不太禮貌，但為了教學相長，請容小弟指出Shouminc兄論理方式的漏洞:

Shouminc兄在兩次說理中分別用到了

「老蔣1950年3月復行視事，若出問題，早就被翻掉了，那堆老代表並不是省油的燈。」

「若如台獨份子所言是非法強占，在當時早被國際公幹了，還會讓他一直統治台灣到今天」

這兩句話的邏輯思考方式是一樣的，這種論理方式，將價值觀建立在第三者過去的反應與動作上，但這些第三者背後的思想、價值觀與動機等，都不是你能掌握或完全知悉，等於是將你的理論建立在一個不確定的基礎上，會使這個理論變的沒有價值與缺乏邏輯性，提出來與Shouminc兄分享。

附註:

「非法強占」的問題在學說上也有人提過了，解決方式是採用「無主物先佔」之法理解決，較詳細之說明請容小弟後補。

有關「講難聽的就是台灣人民從日本手中轉到中華民國手中的過程是沒有所謂「人民同意」的權利可言」。

這一點在日本人起草的馬關條約就明顯兼顧人權問題。馬關條約允許讓與區域之人民自由離去、處分其財產。但在舊金山和約中，由於日本僅是放棄台澎地區主權，而未交代主權歸屬，因此就沒有類似規定。也就是在這個和約中，主權是還給台灣人民，而不是交給哪一個政府或國家。如果是交給特定國家或政府，就應該如同馬關條約一般，尊重人民意志，給與選擇之機會，允許人民自由離去並處分其財產，不離去者，就視為認同新政府或新國家之主權。

對了! 我是一隻潑猴而已，不是什麼貴族，請勿以閣下相稱，擔待不起啊!

依各國遵守的國際法規則與慣例，戰時的宣言並不具拘束效力，僅為會議磋商結果之發表，代表一種立場而不具有拘束力與法律效力。而且這兩個宣言，日本均未參加，中、英、美三國哪有權力處分日本的領土? 就像你的三個鄰居跟你吵架、打架，結果三個鄰居就自己開會決定，打贏你之後就把你家院子的所有權歸給其中某一人，你覺得這樣的會議結論有效嗎?」

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波茨坦宣言中有提到開「羅會議宣言必將實現」的內容，因此開羅會議的宣言效力被追認。

而日本投降必須無條件接受波茨坦宣言，所以台灣屬於中華民國並無疑義。而這一段卻是閣下所漏列的，自然結果大不相同。

至於台獨份子一直從舊金山合約開始談而避談或提出一些不能檢驗的理論來否認前面各項已是個老掉牙，而閣下之言亦有如此之用意，實是見怪不怪。

至於閣下之後所提之諸般說法只不過在替台獨建國找理由或受其影響所寫出的理由而已，不管台灣從清政府割給日本到日本戰敗交中華民國的統治，都受到國際的承認，就以中華民國統治台灣為例若如台獨份子所言是非法強占，在當時早被國際公幹了，還會讓他一直統治台灣到今天。講難聽的就是台灣人民從日本手中轉到中華民國手中的過程是沒有所謂「人民同意」的權利可言，所以閣下所謂的「台灣人民並未透過1946年以前的制憲過程將統治權交付中華民國。」的說法根本就不成立。

所以從上述這一段來看「台灣是一個主權獨立國家」根本就是一個謊言，怪不得老美會嗆聲說「台灣從來就不是一個國家」；至於「中華民國是一個議題」那是指中華民國究竟地位如何？還是有討論的空間。終究中華民國自1912年開始就是一個主權獨立的國家，1949年10月中華人民共和國成立迄今是因為兩岸爭中國代表權陷入敵對戰爭狀態未結束所產生的爭議而已。

1945年台灣回到中華民國手中、1946年制憲、1947年1月公佈，同年十二月二十五日施行、、、至於老蔣1950年3月復行視事，若出問題，早就被翻掉了，那堆老代表並不是省油的燈、、、

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我比較願意冷靜的、平和的，依歷史及依法裡來論述這一段過去，雖然有一些與台獨運動人士的說法類似，但有一些細節，我有不同看法。

1945年是指開羅宣言或波次坦宣言嗎? 　恐怕落入官方統戰宣傳的陷阱，這是早期國家權利採「繼承說」時，兩岸政府為了宣稱自己對台灣領土有主權而採用的說法。

依各國遵守的國際法規則與慣例，戰時的宣言並不具拘束效力，僅為會議磋商結果之發表，代表一種立場而不具有拘束力與法律效力。而且這兩個宣言，日本均未參加，中、英、美三國哪有權力處分日本的領土? 就像你的三個鄰居跟你吵架、打架，結果三個鄰居就自己開會決定，打贏你之後就把你家院子的所有權歸給其中某一人，你覺得這樣的會議結論有效嗎?

真正有法效力、有拘束效力的是「條約」。而這一個部分就是台獨運動人士最常提到的1951年中日舊金山條約與1952年中日台北和約。但偏偏這些條約又故意沒把台灣與澎湖的主權歸屬問題講清楚。至於這個條約內容在法學界的討論很多，對於條文的解釋有很多種，你可以參考我11/1６在「天下縱橫談」下「中國的崛起與東南亞」的發言，提供各種思考方式與不同的解釋方法。

另有領土範圍採立憲時說，但中華民國憲法從1912的約法到1936的五五憲草以迄1945年的制憲與1946年1月公布，日本在1951年才正式放棄台灣、澎湖主權，在此之前，台灣與澎湖均在日本領土範圍，就算回溯到1945年日本投降時，但制憲大會在1945年10月召開，台灣地區仍未曾辦理國代選舉，國民大會中也未曾出現台灣代表，台灣地區更不曾有代表參與制憲（這些都是課本裡不敢說的部分），因此依照現代的國民主權原則與憲法的國家契約說，台灣地區並非中華民國憲法中「固有疆域」所包含之區域(不論採「繼承說」或「立憲時說」說，1941年以前的制憲者根本從未想過台灣會是中國領土的一部分)，台灣人民並未透過1946年以前的制憲過程將統治權交付中華民國。

憲法是人民與國家的契約書，沒有代表參與制憲的人民就像沒簽約一樣，這部憲法對這個區域的人民沒有拘束力。

回到主題，有人一定要問，台灣主權到底如何歸屬？這是一個複雜的問題，有三種以上截然不同的說法，端視你希望獲得哪一種結論而定。但我最支持的說法是：台灣人民透過七次修憲過程，產生新的憲法共識，將主權(統治權)交付中華民國。

採這一說最大的優點是可以避開「繼承說」(傳統舊說)與「立憲時說」(目前國際上多數學者採此說)的領土爭議與複雜詭譎的歷史進程與國際環境變化，並且可以解決台灣人民未曾參與制憲的爭議。但這個說法只能解決現在的問題，仍然沒辦法解決目前存在的中華民國到底是1911年成立還是1950年成立的問題。

１９５０年成立這個說法是在李登輝高喊兩國論之前就提出來了，這位教授有沒有拿到補助我是不知道，但是Ｓ兄提到這是後輩教授胡說八道，我可不認為。

依法論法，這一個問題在大法官討論中確實引發爭議，只是大法官在多次解釋中，為了顧及政治現實避免紛擾，都刻意避開這個問題。至於這些老代表與蔣介石高唱反調的，根本沒跟著來台灣，來台灣的很多都是遞補的，與老蔣不合的有些被借口除去，有些被軟禁或受嚴密監視，大多則是以顧全自身利益為重，真的要推翻戰亂期間與戒嚴期間的老將，恐怕也非易事。而且復行視事當年，隨政府播遷來台的軍隊中也確實有人打算展開「護法運動」(運動目的在維護憲法，反對老蔣違憲的作法)，但是行動開始前就被老蔣發現而弭平，事件之後，官方文宣就口徑一致，各軍系也不再發表異說。

先前第一夫人的貪汙案，也有人主張總統可以先辭職，若第一夫人獲判無罪後，可以「復行視事」，但這是不懂法律的無稽之談，只要憲法與法律沒有賦予任何人有這種權利，這種事就不可能合法存在。

總統辭職後，就是平民，想要再擔任總統當然只能再選一次，豈容許卸任總統自己決定，不然之前的辭職代表什麼意思？留職停薪嗎？　可惜憲法沒有賦予總統留職停薪的權利。

我沒有鮮明的統獨立場，願意接受各家說法，所以成了文市長所稱沒有熱血的思想。但我也因為沒有鮮明的統獨立場，可以避免當局者迷的盲點，並且可以提供各種不同思考方向，提供不同面向的切入觀點。

附註：

民國82年大法官釋字328號解釋作成前，中華民國成立與制憲過程的問題曾被法學界廣泛討論，大法官當然也參與其中，但最後大法官決定迴避這個問題，以政治問題不受司法審查為由，不願表示看法，或許大法官之間也意見分歧，無法達成一致之見解，只有這個「不受司法審查」的答案是多數大法官能勉為接受的說法。而這一次法學界的大規模討論也成了日後兩國論發展的基礎，同時也衍生了其他新學說。之後多次解釋都涉及相類似的問題，但大法官一樣都採各種迂迴方式迴避，因此，目前各說紛呈，沒有權威性、壓倒性的說法。

1945年台灣回到中華民國手中、1946年制憲、1947年1月公佈，同年十二月二十五日施行，所以制憲到行憲這段期間台灣根本不屬於小日本的。這樣講的人一定是台獨建國主義的漢奸，也就是造成現今經濟民生凋敝的劊子手是同一類的。

至於老蔣1950年3月復行視事，若出問題，早就被翻掉了，那堆老代表並不是省油的燈。一 個後生的教授在那兒胡說八道，自不量力！