感謝文俠的指教，不過我就是激情不起來，激情了，就不容易把事情看清楚，你說是否? 不過文俠的發言中總是充滿文字的艷麗又不失幽默，也令我好生佩服。

我回應的方式其實是Step by Step，先從理論起源說起，再簡述理論內容，然後套用現狀，最後才得出結論。盡可能接近三段論法的論述模式，也是法學研究或應用時的標準模式。

我同意這種論述方式不適合聊天或激起認同，但是網路論壇上激情的發言已經夠多了，我希望透過我的發言，給有耐心看完的人多幾個思考面向。積極說服不同主張的人並不容易，但是提供不同主張者不同的觀察面向，或許可以引起對方更深層的思考。

再者，先下結論，有時過於速斷，很多東西不是一刀兩面截然可分或可以清楚論斷對錯，你說是否?  本市的巧克力妹副市長很能帶動氣氛、炒熱人氣、性情豪爽、好惡立判，文俠真是選了一個好幫手。不過巧妹的論述方式用在評論政治性議題上卻總是讓我覺得不夠中性、不夠細膩。但是再說回來，如果立場不夠鮮明，大概也很難吸引人氣吧!

對了!補充一下，上一次發言。消滅敵對政黨，不是一個正常政黨應該有的理念，這種理念表示該政黨的包容性不夠，不允許他所不喜歡的聲音存在，容易重蹈德國納粹黨之覆轍，也容易步上列寧式共產主義的思維模式(強調一下，我不是否定馬克思思想或共產/社會主義)。應該是發揚自己的理念，爭取多數人認同，而不是積極去消滅或禁止不相容的理念。對手的理念應該是因為不受多數人認同而凋敝，而不是消滅。

就像我們的立委選舉一樣，主力放在攻訐對手，而不是在宣揚自己過去的表現及未來的理想，好像是用對方的爛來凸顯自己沒那麼爛，而不是給選民一個好蘋果，不知道大家是不是也都厭煩了這種競舉方式。

猴兄啊，去哪忙了？

又看到你發表一拖拉庫的迷宮式法學研究

早上起來喝過黑咖啡，看了你的文章，又想跑回被窩酣了

真奇怪，總覺得你的說理方式沒甚精神，為什麼不飆一篇好見的出來，放在討論章頭，讓諸君好好端詳，我建議先寫結論再申述，不然還是像呻吟

也可酌情透露一下自己的壯志豪情，不要讓人想起你，一片模糊。

網路雖是虛擬，文字透露出豔麗精神，好歹寫出個味道，這樣才對得起自己

希望你明白我在說甚！

這個問題應該是指我國的政黨違憲審查（大法官解散政黨）制度。

這個制度的發展源自德國，德國在經過希特勒的納粹經驗後，在二戰後對民主反思與修正的結果，其內容繁多，這只是其中一個，而該制度發展的基礎來源為防衛性民主理論。

我國修憲時，有鑑於台獨主張日漸抬頭，因此引用德國的政黨違憲審查制度，但這個制度有侵害人民言論及結社自由之虞，不被一般民主國家接受，且被戲稱為盲腸條款。

如果一個政黨的主張違憲，但不被人民支持，那就不可能危害國家，又何必進行違憲審查，浪費資源來解散他，反而還幫他增加知名度。他只要不受人民支持，自然會凋敝。

如果一個政黨的主張違憲，但卻受到人民廣泛支持，如果解散他，恐怕引發社會動亂，而且可能使這股勢力從和平合法的爭取政權轉入地下活動甚至武力顛覆政府。如果該政黨和平合法的取得政權，表示他有深厚的民意基礎，是政治性力量，也不是司法能審查的範圍。

這個制度創立後，在德國只有在制度剛創立時用過一次，解散共產黨，再也沒用過，在我國更不曾使用。因此被各國憲政學者戲稱為盲腸條款。我猜以後不只我國不可能使用，德國也更不可能使用。

刑法第１００條以下則對以暴力、武力方式顛覆政府及勾結外國占據國土或使國土屬於外國等行為有所規範，但規範範圍不及於憲法制度下以和平、合法方式取得政權或變更國名，因為這並非顛覆政府也沒有使國土屬於外國。國家更名的問題，在先前已經討論過，並不是國家成立或消滅的要素。在歷史發展中，國家變更名稱、變更國旗、變更領土者所在多有。

但是制憲，這個問題就複雜了，因為制憲行為已經不在原本憲法架構下發展，而是喚醒一股全新的政治力量，在歐陸法系採用制憲權冬眠說的理論下，可能會被視為新國家的成立（但非必然）；在英美法系則仍堅持以主權歸屬來判斷，制憲與大幅修憲並無不同，而且是新民意的展現，就像定期選舉一樣，憲法也應該跟隨新民意更新，當大幅更新仍不足以跟上新民意，重新制定新憲亦無不可，且大幅修憲與制憲相去幾希，亦難界定，何需在意其名稱。

政黨如以國家更名為目的，肯定不符合危害中華民國存在的要件，但若以制憲為目的，就很難認定，端視你採用哪一種學說而定。但就現實而言，在該政黨未成氣候前又如何稱的上危害。如果該政黨已成大黨，表示有相當民意支持，人民既為國家主體，又豈容司法權侵害該人民之主張。

依照世界民主的潮流，解散政黨不只侵害人民言論自由、結社自由，更間接侵害人民參政權、傷害政黨政治的價值，牽涉太多憲法核心價值，一旦有例可循，也可能演變成大黨殘害小黨或新興政黨的利器，容納多元政治立場與聲音的價值應該會更值得保護。終究國家是為人民而存在，而非可以國家利益優先而不顧人民權利。解散政黨是以嚴重侵害人民多項重要基本權的手段去避免一個不確定會發生的危害，顯然無法通過比例原則的檢視。如果有一天內政部真的提出政黨違憲解散的聲請，我相信大法官在衡量價值衝突後也會作出駁回的決定。

您說到~~

DPP的正名制憲這一種主張的政黨就應該被消滅才是，而不是愈益囂張。

不好意思Chocola看事情是直覺性的,最近又替DPP的前途感傷,我在2000年以前都是支持DPP的,想想DPP現在爛成這樣,也是有些傷心呗,但憑良心講DPP過去對台灣民主過程是有過貢獻的,也不希望他們就這樣完蛋了,您說DPP應該被消滅!會不會太過激烈了

PS.  猴子啊!看到姐姐的話要回應喔!

如果說七次修憲論能所謂代表著臺灣人民承認中華民國，那麼DPP的正名制憲這一種主張的政黨就應該被消滅才是，而不是愈益囂張。這是事實，也可以佐證你的理論有誤。

Shouminc兄提醒了一件事，天賦人權的人權限制的問題。在人民剛接觸這種說法時一定會以為基本人權的至高無上性，而造成混亂。但有沒有想過，當人還在原野中時，就是如此，天賦人權就是要人回歸天然狀態所應享有的一切權利。國家? 那時候哪裡有國家的概念，國家是不存在的。物理上也有類似的定律，在自然狀態下，物質必走向最低能量、最高亂度的狀態。

但就如Shouminc所說，因為人的群居所以才有建立社會與國家以抵抗外來勢力的必要，也因為群居才有彼此限制基本權的必要，以緩和基本權衝突。天賦人權發展了200年，現在多數都承認，基本權有內在限制與外在限制。(另有學者認為內在與外在限制的區別是多餘的)

內在限制，ROC憲法規定在第22條，目的在避免人民主張不屬於基本權範圍的「利益」。外在限制，ROC憲法規定在第23條，避免國家不當侵害人民基本權。

在美國建國之初，甚至認為天賦人權為理所當然，在建國前就存在，而不是憲法賦予人民基本權，人民才有基本權，因此無庸在憲法中規定。憲法中只要規定人民授權組成國家及政府組織即為已足。但事後證明，沒有憲法明文的狀況下政府容易越權侵害人民，人民已將統治權交出去而無以防衛，所以後來才修憲在增修條文中將人民基本權納入規定(美國憲法本文欠缺人民基本權保障)。至於法國大革命後，法國的混亂是很多因素造成的，天賦人權的思想並非導致混亂的主因。

至於Shouminc說如果不管修憲前的歷史，現在的法秩序就不存在，我可不認為。現在就是現在，只要這套憲法為現在的人同意，它就是目前最高法秩序價值之標準，在此標準下之法秩序當然就對現代人有效，不必再去勞煩古人。

社會契約說與憲法契約說是目前全世界的通說，套用在ROC現狀就會變成人民來不及參與制憲，而是透過修憲交付主權給ROC政府，雖然這樣套用的結論並未在台灣地區成為通說，但其理論依據卻是全世界認同的，大法官一直迴避而不敢表態，不代表這樣的結論就不能被接受，而且至少可以確認，支持這個理論的人，不但沒有否定ROC這個國家也沒有否定這部憲法，反而確認了效忠於這個國家與這部憲法的想法，沒有國家認同的問題。

順便補充回應Shouminc對憲法慣例的定義。我國是大陸法系的成文法國家，對於習慣及慣例的承認非常限縮。在法律上所稱的習慣與慣例是指慣行多年、一般人產生法之確信。慣行多年，是指多年來一直按照此習慣，無一例外，只要曾經發生例外，即不屬之。一般人產生法之確信，是指一般人都會認為這個習慣具有法的拘束力。在憲法上對憲政慣例的承認更是謹慎，只要憲法沒規定的，但大法官又還沒承認的，都不稱不上憲政慣例。而我們的大法官對憲政慣例也非常謹慎小心，不敢多說什麼。Shouminc對憲政慣例的定義只能說是一般人對「慣例」或「習慣」一詞的理解，而非指法學上所稱之「憲政慣例」。兩者有別，還請Shouminc兄明察。

天賦人權造就了法國大革命之後的長期混亂，也幾乎讓法國陷入亡國滅種的危機。

對於個人基本人權的保障講講天賦人權並沒有錯，但人是群聚的動物，國家是眾人的集合，自然必須要求得一個共識。天賦人權得以保障需要的是需要經過國家法制才能獲得，而不讓這天賦人權毫無極限的發揮以至於讓人權受到損害，故方有限制的規定出現。國家也就是這樣的個產物。而憲法的基本功用之ㄧ也就是保障人權不受侵犯。

所以這天賦人權之說在實務上或多或少都受到限制，並不是說可以拿來做無限上綱用。不信你去看看老美這一天到晚喊人權的國家，對於違法者的人權或加害者的人權是如何對待的？

至於主權在民這一塊，閣下用七次修憲說能否服人，恐怕問題多多。別忘了，扔掉了修憲之前的那一塊，中華民國就不再是中華民國，那麼台灣倒真成了無主地，那麼現行的一切制度均屬無效，閣下所提的七次修憲來接受中華民國理論也就根本的不存在。

所以！閣下所提理論頗重，但卻是被DPP所佔重要的法律人給操縱，所以才會以這理論為主軸。倘若這七次修憲理論真正被承認，那DPP早就被解散掉了，還能活到今天到處A$搞台灣內部的族群分裂鬥爭？

兔子說:

moenkeys說ROC已經確認中國分裂，我認爲這種確認是無效的。如果我家東西被偷，小偷說那部分東西已經不屬於我，難道那東西就不是我的了嗎？小偷說的無效。同樣道理，已經喪失中國代表權的ROC政權說臺灣是他的，同樣無效。

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這段1945~1950的歷史爭論與兩個宣言、兩個條約的爭議與台灣主權歸屬方式的爭議，請兔子兄看看本議題下，先前小弟與Shouminc兄的討論。在這裡小弟就不贅述。直接就兔子大哥的這句話來解析。

如果要依照歷史發展來看，我要問兔子大哥: 是ROC先成立還是PRC先成立? 是ROC政府偷走台澎金馬還是ROC政府失去中國大陸?

所以兔子大哥所舉的小偷例子需要把角色互換一下。我家擁有的東西被偷走了，現在我說東西被偷走的就算了，不再向偷我東西的人追究。而這個捨棄所有權的意思表示當然有效，因為東西是被偷走的，所有權仍歸屬於我，我當然有權拋棄所有權，而所有權拋棄後，占有這個東西人就因為無主物先佔而取得所有權。 希望兔子兄對民法概念夠熟悉。

其實，上面這個例子不是很好的例子，只適用在傳統以國家自身為主體的學說理論(以法國大革命前發展者為主)。現代國家均承認人民才是國家主體，領土是人民賴以生活之土地與領域，領土仍是伴隨於人民。人民不是國家的財產或工具，而是國家的主體，國家的統治權來自人民的交付。而這也是法國大革命以後天賦人權概念的發展結果。(接下去為了如何交付，就發展出社會契約說、憲法契約說)

基於上述理論基礎，PRC政府是由中國大陸人民所成立，是人民收回對ROC政府的授權，而將統治權重新交付給PRC政府，基本上用搶或偷來形容並不恰當(因為主權本來就是人民的，只是收回或解除委託)，但以國民政府失去中國大陸來形容則仍屬貼切。國民政府失去的是中國大陸人民的授權與委託，因為領土是伴隨於人民，所以當然也失去中國大陸領土。台灣地區人民從未將統治權交給PRC政府，因此台灣人民當然不是PRC之國民，台灣地區人民所賴以生活之土地與領域當然也成了PRC所不及之區域。不應說成誰偷走誰的。

兔子大哥先前的發言頗有以人民為主體的觀念，相信對這個天賦人權衍生的理論應該也不難理解。

這裡除非嚴重謾罵,是不會刪文的,就算你嚴厲批評我的觀點,我也樂於接受.

你是個理智的中國人,因為你的參與, 我特別寫了一文贈你(中國之樹與華人之林)

如果你撤了, 這篇文章就當作 [ 祭兔文 ]了..........

「一個中國，就是國父中山先生為之奮鬥的中國，包括大陸也包括臺灣。」這話兒比一個中國就是中華人民共和國順耳的多。但可惜的是中華民國是孫中山所創建，縱使後頭的繼任者再怎麼不濟，只要他還存活在中國的土地上就不算亡國，不然老共就用不著四處嚷嚷一個中國就是中華人民共和國了！

中華民國是孫文所創，但中華人民共和國可是毛澤東於1949年10月1日在天安門宣佈中華人民共和國成立，之後又稱中華民國的蔣政權為舊中國，自個兒的為新中國，這也就說明了壓根兒中華人民共和國就不是閣下所言之「國父中山先生為之奮鬥的中國」。再挑明的說：孫文創建的中華民國有他自個兒的國旗、軍隊、軍校、政府組織體制規章，絕對不是跟中國共產黨所建之中華人民共和國是一個樣的。最起碼那面旗跟國徽就不對頭。

所以若說一個中國由一分二是一個事實，從近代國家的概念中來看，中華民國跟中華人民共和國都符合一個國家的要素。只是雙方在為了爭一個所謂「法統」，把內戰給延伸到國際的外交戰場上去。我要是第三國，只要能在妳們這兩個傢伙的外交鬥爭中終獲得對己最佳的好處就足夠了，只要這相鬥的兩方能夠給我國最有利的條件是最重要獲取支持的條件。

不過，這一句「一個中國，就是國父中山先生為之奮鬥的中國，包括大陸也包括臺灣」真要能夠成為一個中國原則的共識，也未嘗不是件好事。終究就有了一個可談的空間跟共同話題囉！