改革的意思 就是有但是不好 需要更好

改革與創新不同

創新是原來沒有 因此要創新

人類四千年文明史，大部份時期是在專制王權的統治之下。產生了不同立法方式，形成了各種司法制度，有時候君主介入極深，有時候君王只是蜻蜓點水，有時候君王根本一事不知。

無論君王的角色如何，你都無法否認立法程序和司法制度的存在和運行。你不能說民主時代的司法制度才是司法制度，專制時代的司法制度就不叫司法制度。

中國是個文明古國，雄據東亞，廣土眾民，雖然朝代變遷，治亂不停，但也曾經發展出強大的帝國和璀燦的文明。如果沒有司法制度，這個國家根本不可能治理。

歷朝歷代都有司法制度，有的沿襲前朝，有的新創，增補刪減。說中國四千多年歷史以來，沒有發展出司法制度，那是把整個中國四千多年的文明史，當做原始人對待，十分無知。

陳長文講那句話是信口開口，目的是以此來否認台灣現有的司法制度，以強化他主張改革的合理性。台灣的司法當然有需要改革的地方，因為世上沒有完美的制度，但是說中國從來沒有自己的司法制度，這就講得太過頭了。

信口開河不是陳長文的專利，台灣的許多大人物都有這種毛病，不僅帶壞了台灣討論事情的風氣，也使得事情混淆不清。

陳長文原文題目是“司法改革的急迫性”。司法是西方民主制度三權分立中的一權。我前文中已經簡單地說明“中國的確不曾具有現代社會所共同認可的司法制度（court system）”，也算提出了不同於欄主的觀點。至於欄主或是楊幼炯所提到的皇帝詔命，指的其實是立法制度（legislative system）。這原不屬於陳長文的論述範圍，亦非爭論之所在，但是既然牽扯到中西法制的差異，我也就在此一並討論了。

所以本回應的目的僅限嘗試解釋中國是否有現代社會所共同認可的立法制度。老實說，這個問題是楊幼炯原來已經回答的問題“但古代中國的法制，嚴格來說，並沒有嚴格意義的立法程序”。我這兒想比較的是欄主提到的中國的皇帝詔命和英國的女王詔命有什麼不同？兩者的立法制度是相同的嗎，還是截然不同？

中國皇帝或英國女王都是國家元首。但是中國皇帝是全國實質的行政首長，當然也是立法兼司法最高決策者。皇帝詔命雖說是立法過程中的最後程序，但這個程序不是一個形式上的程序。它是一個實質審查。所公布的詔命內容如果沒有皇帝的事先提示或同意是不可能被發布的。相反地，如果內容不為皇帝所喜，而提報大臣按民意要求皇帝首肯，在朕意即天意的時代，只怕這位大臣是拿自己的人頭開玩笑。

相反的，英國是君主立憲，大不列顛王國女王的詔命完全是一種形式。英國國會一旦通過法律，無論女王同不同意，她都沒有不簽署的權利。甚至英國現代皇家的權益都還要仰仗國會立法來維護。英國自西元1215年大憲章簽署後加上其前近百年的醞釀，才奠定出此種嘉惠現代民主法治的觀念。

因此傳統中國的確不存在近代民主社會所共同認可的立法制度。然而陳長文在“法律人”一書中也說了“若把「君主詔命」本身看作一項立法程序的話，那麼，中國（古代）法制從「相對於同時期的西方法制」的角度觀之，仍有其活潑與豐富的一面…。”

既然談到了立法的獨立性和國家元首簽署法律的形式與實質的差異，不由得我們來看一下臺灣發生的事：
新聞報導說“立法院在二○○六年四月十一日、第三會期期間表決通過「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」修正草案。五月一日，陳水扁總統依法公布真調會條例部分修正條文，同時也以箋函致立法、行政、司法、考試四院院長表示，「三一九條例部分條文有違憲的重大爭議，宜尋求釋憲或修法解決，以符合憲政法理。」”

陳水扁的做法明顯的是違憲的行為。總統完全沒有權去變更，解釋，或是審核立法院所通過的法律。

根據中華民國憲法第七十二條: 立法院法律案通過後，移送總統及行政院，總統應於收到後十日內公布之...。所以，總統簽署立法院通過的法律只是形式而已，因為總統代表國家。
那我們更不用提行政院荒謬的“政府抵抗權”（真調會組織法）與“違憲所以不執行”（預算附帶二階段選委會撥款案）。這些由行政機關自行解釋法律並據以執行或不執行的做法跟中國古代帝王制實在相距不遠。

最後，我想提醒自己的是當比較中國和西方社會，文化，與制度時，無可避免的會陷入民族自信心與自尊心的掙扎。五四運動時“德先生”與“賽先生”的論戰，中共的“具有中國特色的社會主義”，以及逾百多年來的“中學為體，西學為用”的掙扎，在在說明了，中華民族到底對自己了解了多少？

我們是否認識自己有什麼樣的形式？還是有什麼樣的實質？
我們要對自己繼續虛偽下去還是從今而後誠實以待？

皇帝詔命，只是立法過程中最後的程序，就像現代共和國家的立法，最後也要總統的簽署，才算正式生效。英國女王雖然只有形式象徵，英國國會立的法，最後也是要經由她的詔命，才算完成。

不要說是立法，在古代中國，稍有作為的皇帝，連傳統的曆法，為表慎重，也都要由皇帝詔命頒行。這些曆法，當然是由造曆機關所制。如果只是因為由皇帝詔令頒行，就說中國無曆法制度，曆法都是皇帝造的，這豈不荒謬得可笑嗎？

所以說，楊幼烱，羅智強，陳長文等，在這件事上，都是內行人講外行話。

至於Ａlex，你明明知道陳長文講錯話了，我們在談的是中國到底有沒有司法制度，你卻一直轉移題目到什麼　rule of law　，rule by law　的文字遊戲上面來。自己在那裡硬拗，還說別人硬拗，自己目中無人，卻說別人狂妄。

是為了面子嗎？你Ａlex 是天生聖人，絕對不會說錯話，講錯事？今天在這裡發言的，誰沒有兩下子呢？（有些人還有幾十下子哩！）你的問題是知一講百。而且你在我面前賣弄英文作文知識，讓我十分錯愕，不知你修過幾堂英文作文課，讀過幾本英文作文書？

受氣包的英文雖然有待加強，好歹也是英文系畢業的，當過幾年英文老師，喝過幾年洋墨水。陳長文的話是：中國連最原始的司法制度都沒有。這句話才是主題，你在那裡扯什麼英文作文主題句，rule of law, rule by law幹什麼？

即使照你的新議題談好了，說中國沒有rule of law，你更是自曝其短。把子產執政和商鞅變法有關的記載讀一下，他們的作法和精神不就是　rule of law　嗎？這些事可是二千多年前發生的！

孔子說，知之為知之，不知為不知，是知也。

羅智強說，批評事情，不要全有全無。我非常的同意。

我批評陳長文內行人講外行話，缺乏歷史常識，以及對網友態度佢傲，但這不表示我就否定他的其它優點和可敬的地方。

你如果真的愛護陳長文，最好是適可而止，你這麼搞只有搞臭陳長文的名聲而已。

在陳長文與羅智強共同出版的一書“法律人,你為什麼不爭氣? 法律倫理與理想的重建 ”中的第九章“認識法制之所由 - 中國現代法制的變遷與發展 ”有這段前言

《中國是世界文明發達最早的國家之一，基於五千年的文明歷史，本有其源遠流長的「法律制度」。雖然這樣的法律制度，有其局限因素，例如：古代歷史上的中國「法制」與現代世界所謂的「法制」，不論其意義或形式，均大不相同。現代法制有一個重要的制度表徵，就是其係透過一定的立法程序而形成；但古代中國的法制，嚴格來說，並沒有嚴格意義的立法程序，而係以君主詔命的方式形成。民國初年的法制史學者楊幼炯先生即指出：「自秦漢以降，數千年來法令之更張，制度之興革，皆緣於君主一人之手。一代之法制，除君主之詔令外，別無法律，自無立法可言。」》

其他細節敬請參閱開欄文所附的網址，作者“會客室小二”于2008/01/08 02:29 貼上部分原文，有可能是回應本欄欄主的提問。有興趣的讀者可以去該網頁參照或是閱讀原書做全盤了解。

如果按上文意思若rule of law 可以翻驛成“立法制度”，則意思會更明顯。這也是楊幼炯先生所說的“自無立法可言”。因為“一代之法制皆出諸於君主之詔令”。

我想補充的一點是陳長文的論述中除了“rule of law”外，另外一段開欄主質問的一句話“原始的司法制度都沒有 (lacked even a primitive court system)”到底代表什麼意思恐怕才是爭論之所在。所謂court system就是今日的三審三訴的獨立法律解釋和判決的系統。中國古代沒有三權分立的觀念。俗曰“君無戲言”就表示行政衙門（皇帝父母官）即立法單位（言即法律），而執行法令的司法單位也是衙門。以至于地方父母官集行政院長，立法院長，和法官于一身，並不具有現代三權分立的平衡與牽制機能。

老實說，中國只有行政制度，其它兩項立法和司法制度基本上是附屬于行政體制下的功能，以便政務能推動，社會秩序能維護，不具有獨立客觀性。這也是我們口熟能詳的“人治”和“法治”的根本差異。

另外一個題外話：為什麼中國沒有辦法形成像近代西方的司法制度呢？其中有個哲學性的解釋是：西方文化受到基督宗教影響認為“人性本惡”，此所謂“權力使人腐化，絕對的權力使人絕對的腐化”的來由。而中國自孔孟儒家強調的“惻隱之心人皆有之”以降，以“人性本善”為基礎，凡事訴諸“仁義道德”，要求自律缺乏他律。演化下來，“恥”（德）的觀念遠勝於“罪”（法）的觀念。然而抽象取代務實，道德取代法律之餘，法律仍然有他的社會需要，卻變成統治者可控制的工具。

本回應的重點不在於替陳長文辯解，而是就本人粗淺的了解，看到中國的司法觀念完全不同於西方的司法觀念來解釋 如果說中國沒有現代化社會所共同認可的司法制度（court system）算是講的過去的。至於陳長文和他的學生及網站是否傲慢則更是超過我的經驗而無能置喙。

中國古代的司法制度好不好是一回事，有沒有又是一回事。陳長文說的是，沒有！

無論中西，司法制度都一直在變革，要證明西方的司法制度和中國的司法制度孰優孰劣，相信不是一件易事，對法律學者也許很重要，但對一般人來說沒什麼價值。

我不認為中國的帝王能夠完全掌握司法制度。俗語說，不怕官，只怕管。帝王生命有限，時間有限，後宮佳麗那麼多，宮庭鬥爭不斷，以及雜事極多，那能真的管得了多少司法案件。中國土地那麼大，人口那麼多，如果沒有一套，或是好幾套綿密的司法制度，各種民刑事等糾紛，如何解決？

另外有關商務糾紛的事，要知道中國人在使用有價債劵的時候（至遲宋代即有），廣大的歐洲部份還在以物易物呢，如果沒有商務仲裁的司法制度，有價債劵根本不可能存活。

寫到這裡，愈覺得陳律師的歷史常識有待加強。