【經濟日報╱劉中平】 2008.08.11 03:18 am

劉中平
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現行公司法關於募集公司債的規定，既與證交法關於私募規定的理論不一致，又與公司法保障原股東持股不被稀釋的原則有違，故其妥適性即不無再商榷之餘地。欲解決此一問題，似有修改公司法的必要。修法建議之一即為參照證交法的規定，就普通公司債與特種公司債作出區別，使發行具股權性質的特種公司債須經股東會決議後始得為之。

然而或有人會以一般發行新股於章程，所定授權資本額範圍內尚得授權董事會分次發行，不須經股東會通過；而可轉換公司債或附認股權公司債於轉換或認購前僅具債權性質，如強令須經股東會通過，是否過於嚴苛，且可能不利公司進行籌資。此說固有其立論基礎，但一般發行新股時，因有原股東優先認購權的保障，故有法定的反稀釋效果。於發行具股權性質的特種公司債時，則無類似的保障機制。

優先認購可行性待研究

如使原股東於公司發行具股權性質的特種公司債時，也享有類似發行新股時的法定優先認購權，則因公司債的發行並非以股數為計算單位，故原股東如何按其持股比率優先認購，亦即其究竟能認購多少金額的公司債以確保股權不被稀釋，因尚涉及轉換價格或認購價格的訂定及調整，故於實務上是否可行，尚有待進一步研究。

其實，上述可轉換公司債排除原股東優先認購權的問題於民國90年公司法修法前可謂並不存在。按民國90年前的舊公司法規定，公司發行可轉換公司債者，須於章程明定保留可供轉換的股份。因章程的訂定及修改須經股東會特別決議，故即等於就得發行可轉債的上限及其可轉換的股份事先取得股東會的同意，而董事會即得在此授權下分次發行，其概念與授權資本類似。

而原股東既得於股東會參與此決定過程，自無所謂法定優先認購權遭剝奪之議。且該保留股份既載於章程，原股東即可自行計算其假設該保留股份全數轉換後之完全稀釋（fully diluted）的持股比率。故上述舊法的規定，不失為一慮及各方權益平衡的作法。

舊法規定顧及權益平衡

然而此一規定於民國90年公司法修正時遭刪除，刪除理由略以「為活絡資金，以免徒增公司頻於召開股東會修正章程，俾便彈性調整公司債可轉換股份之數額，使公司在授權資本範圍內視實際需要，靈活運用」。如上述，此保留供轉換股份原本即具授權資本的概念，更精確的講，其本即為授權資本的一部分，只是與一般得現金發行的部分區分開來。公司如擔心修章過於頻繁，可以一次訂定較高數額的保留股份。故此一規定似乎並未對公司籌資造成太多不便利。相反的，刪除此一規定卻造成剝奪原股東優先認購權之議。另外就法律規定之一致性而言，目前證交法第28條之3仍規定公司須於章程保留認股權憑證、附認股權特別股及附認股權公司債得認購股份的數額，故是否恢復上述舊公司法的規定，即非不得再斟酌討論。（下）

（作者是眾達國際法律事務所顧問。本文僅為作者個人意見，不代表事務所立場。）