【經濟日報╱吳至格】 2008.06.30 03:38 am
 
吳至格。
經濟日報／提供

政府採購法施行前，行政機關、公營企業或學校辦理採購時，幾乎均有須三家廠商投標的限制，為避免採購案因未達三家廠商而流標，關係良好廠商或持有彼此印章、證件，甚至也有以虛設行號方式湊足家數。昔日政府採購的資訊不足，湊足廠商投標的行為，因排除其他廠商的機會，即有妨礙採購公平及效能之虞。

然而，廠商有時也不無苦衷，某些標案，本即獨家製造或供應的產品，原可直接議價，惟招標機關可能為避免麻煩及質疑，有時即使明知得直接議價，卻仍依公開招標程序辦理，此時，為免流標而耗費時間及費用，僅得湊足廠商投標。

湊足投標廠商之行為，並非難以察覺，除實務上曾見連號押標金支票、相互蓋錯印章、裝錯信封、字跡相同等情形外。事實上，如清查押標金的資金來源，或比對到場人員的勞保資料，湊足投標廠商的行為，很多均難以遁形。

而於政府採購法施行後，採購資訊悉已公開，廠商均密切注意招標資訊，且流標後再招標並不降低底價，是採購法施行後，有意願參與者，於第一次公開招標時即會參與，從而湊足三家廠商投標，並非即當然會使開標發生不正確結果。惟實務上仍認湊足廠商投標為違法行為。

湊足廠商投標，通常被認為是違反採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」規定，湊足投標廠商，即為「以詐術或其他非法之方法」，而應流標而未流標，即為「使開標發生不正確結果」。不過，實務上曾認為以三家公司名義參與投標，尚非施用詐術或非法方法（高等法院高雄分院92年上訴字2066號判決）。

另外，也有認為是違反採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」者，亦即所謂「借牌」。然而，「借牌」通常指被列為不良廠商或欠缺投標資格的廠商，為取得標案，乃借用他人名義或證件投標，再利用轉包謀得利益的情形。

亦即，借牌者本身並未以其名義投標（A向B借牌，A未以A名義投標，而是以B名義投標）；而湊足廠商投標的情形，各廠商仍以其名義參與投標（A要求B、C參與投標，A、B及C均以其名義投標），兩者情形與違法程度並不相同，然而，湊足廠商投標的行為，解釋上仍有可能違反採購法第87條第5項規定。

不論究竟違反採購法第87條第3項或第5項規定，其刑責均不可謂不重（五年或三年以下有期徒刑，均得併科100萬元以下罰金）。此外，依採購法第101條第6款規定，犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，即被列為不良廠商，於三年內不得參加投標，或作為決標對象或分包廠商，嚴重危害廠商的業務。

湊足廠商投標，通常發生在金額不大、競爭並非激烈的標案，有時業務人員甚至未告知公司，即逕自為之，惟一旦被訴追，甚至被競爭對手告發，除刑事責任外，對公司營運也有重大危害。故實不應僅為節省些許時間或費用，即心存僥倖，便宜行事，更應教育員工，應確實遵守採購法相關規定，切勿湊足三家廠商投標，而誤蹈法網。

（作者是理律法律事務所資深律師，本文未必代表事務所意見）