無令狀搜索：（二）同意搜索

1. 法條規定：（第131條之1）

搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

2. 法理基礎：

   同意搜索之法理基礎乃在於基本權之捨棄。亦即受搜索人得同意捨棄其財產權及隱私權之保護，因而免除搜索票。

因此，搜索之方式及範圍等，均應取決於同意者之決定，並得撤回其同意。

3. 「自願性同意」：

所謂「自願性同意」，須綜合一切情狀而為判斷，例如：

（1）須為明示之同意，僅是沉默未表示意見者，不得逕認為已同意。

（2）偵查人員詢問之方式是否具威脅性，是否以強暴、脅迫、詐欺等不正方法而取得同意。

（3）同意者之意識強弱、教育程度、智力等狀況。

（4）是否於拘禁中所為之同意。

（5）有學者主張，應要求偵查機關在取得同意前，告知得拒絕同意之意旨，並記明筆錄。用以確認其真意，及避免爭端，實值參考。（林鈺雄）

4. 發動門檻：不以有相當理由為必要。只須有同意即可為之。

5. 執行方式：

（1）執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

（2）搜索之方式及範圍等，應以同意之範圍為限，並得隨時撤回其同意。

6. 附帶搜索之救濟：

（1）不適用事後陳報制。並無須陳報執行結果。

（2）實務：（91年4月第一次台高院法律座談會結論）

    a. 檢察官親自或指揮執行者，得依第416條提起準抗告。

    b. 由檢察事務官或司法警察官員執行者，「似可類推第416條第2項之立法理由，認定所扣押之物，違反程序正義，不得作為證據，以資救濟。」

【試題】何謂出於自願性同意之搜索？其應具備之條件如何？試說明之。

【擬答】

刑事訴訟法（以下稱本法）以要式搜索為原則，不要式搜索為例外。本法第131條之1規定，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，是為同意搜索。

同意搜索之法理依據乃在於基本權之捨棄，亦即被搜索人得同意捨棄其財產權及隱私權之保護，因而免除搜索票。（以下同上，略）