「不罰」與「免除其刑」

【試題】我國刑法所稱之「不罰」與「免除其刑」，各何所指？又刑法總則所規定「不罰」事由有那些？

（一）「不罰」與「免除其刑」之意義：

   1. 「不罰」係指行為人之行為不構成犯罪之意。

     阻卻犯罪成立（不罰）之理由，有因為構成要件不該當，有因為阻卻違法性，有因為阻卻罪責。惟我國刑法在文字上並未加以區分，一律以「不罰」表示之。

     就刑法理論而言，行為是阻卻不法或阻卻罪責而不罰，有其區別實益，例如，基於限制從屬性原則，惟有正犯行為是屬於不法行為時，他人始可成立教唆犯或幫助犯；如正犯行為因阻卻構成要件或阻卻違法性而不構成犯罪時，則他人無法成立教唆犯或幫助犯。

   2. 「免除其刑」係指其行為雖構成犯罪，惟因特定事由而妨礙國家刑罰權之行使者之謂。

     此可分為法律上免除及裁判上免除二類：

  （1）法律上免除：

      指法官就特定犯罪，於為有罪判決時，基於法定事由，就法定刑而為免除其刑者而言。又可分為一般免除及特別免除：

    a. 一般免除：係指於符合刑法總則規定之原因時，而為之免除其刑。例如：

     刑法第23條但書：「防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」（得減免）

     刑法第24條第1項但書：「避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」（得減免）

     刑法第27條第1項本文：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」（必減免）

    b. 特別免除：係指依刑法分則或其他刑事特別法之規定，而為之免除其刑。例如：

     刑法第172條，犯偽證罪或誣告罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑。（必減免）

     刑法第275條第3項，謀為同死而犯加工自殺罪者，得免除其刑。（得免除）

  （2）裁判上免除：

     指法官就刑法第61條所列之犯罪，於裁判時，審酌其犯罪情狀，認為情節輕微，顯可憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其宣告之刑。（第61條）

（二）刑法總則所規定「不罰」事由，列舉如下：

   1. 欠缺構成要件該當性：

   （1）行為非出於故意或過失者，不罰。（第12條第1項）

    （2）行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。（第26條）

    2. 阻卻違法事由：

   （1）依法令之行為，不罰。（第21條第1項）

    （2）依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。（第21條第2項）

    （3）業務上之正當行為，不罰。（第22條）

   （4）對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。（第23條本文）

    （5）因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。（第24條本文）

    3. 阻卻罪責事由：

   （1）未滿十四歲人之行為，不罰。（第18條第1項）

   （2）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。（第19條第1項）

    （3）不可避免之禁止錯誤：不知法律係有正當理由無法避免者，免除刑事責任。（第16條參照）