竊盜罪

第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪。

【問題】某日賽鴿協會舉辦飛鴿競賽，甲於鴿子飛行路徑某處山區高地，架設網子計劃捕捉賽鴿。試問：

   （一）架設網子完成比賽並已開始，但尚未捕到賽鴿即經查獲，係預備竊盜或竊盜未遂？

   （二）如同時捕捉到A、B、C 三人之賽鴿，是否成立想像競合犯？

   （三）賽鴿入網是否即屬竊盜既遂？

（一）犯罪行為之預備與未遂，乃以「著手」時點為區分標準。關於著手之認定，學說上向有「形式客觀說」、「實質客觀說」、「主觀說」、「混合說」之爭論。

      實務上傾向於「形式客觀說」，認為竊盜罪之著手，以出於行竊之意思接近財物並進而物色財物為必要。

      學者通說則主張「主客觀混合說」，認為竊盜罪之著手，應以行為人依其主觀犯罪計畫所實行之行為，是否與構成要件行為有密切關係，或對法益有無造成直接危險為斷。

      本題，行為人甲基於竊盜既遂故意及不法所有意圖，在賽鴿飛行路徑完成網子之架設，且比賽業已開始，該行為對於他人對賽鴿之監督持有法益之已造成直接危險，應得認定為已著手，是已進入未遂階段。

（二）想像競合：指行為人基於一個意思決定，而實行一個犯罪行為，發生侵害數個法益之結果，該當數個犯罪構成要件，而成立數個罪名。刑法第55條所稱，一行為而觸犯數罪名者，即是指想像競合。想像競合可分為：

   1. 同種想像競合犯：指行為人之同一行為，實現數個同種罪名之構成要件。

   2. 異種想像競合犯：指行為人之同一行為，實現數個不同種罪名之構成要件。

      關於竊盜罪之罪數，實務係以行為人所侵害監督權人之人數為準。（62年台上第407號判例）

        依題旨，甲一個架設網子之行為，捕捉到A、B、C三人之賽鴿，是一行為而侵害三人對動產之監督持有法益，觸犯三個竊盜罪，係屬同種想像競合犯，應從一重處斷。

（三）關於竊盜罪既、未遂之認定，學說上向有「接觸說」、「移去說」、「隱藏說」、「掌握說」之不同見解。通說採「掌握說」，認為應以行為人已否建立自己的持有支配關係為斷。

      依題旨，賽鴿已入甲所架設之網中，是所有人對該動產之支配持有關係已受破壞，且該網設於山區高地，他人不易尋獲，是處於行為人之實力支配範圍，故行為人業已穩固建立其支配持有關係。綜之，題示情形應屬竊盜行為既遂。

加重竊盜罪

第321條第1項：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一  於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

二  毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三  攜帶兇器而犯之者。

四  結夥三人以上而犯之者。

五  乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六  在車站或埠頭而犯之者。

【問題】甲、乙二人與年僅13 歲之丙共同商議至A 宅行竊，並由甲、乙二人進入A 宅行竊，丙在外把風，經竊得珠寶一批後央請丁代為銷贓。惟丁取得贓款後卻將其據為己有花費殆盡，不肯返還。試論甲、乙、丙、丁四人之罪責？

（一）甲之罪責

  1. 甲侵入他人住宅，可能成立刑法「侵入住宅罪」：（第306條第1項）

     本罪之成立，以無故侵入他人住宅為要件。

     客觀上，甲未經同意而進入他人住宅，係屬侵入行為；主觀上，甲對侵入他人住宅之事實有認識，並決意為之，具有故意。綜之，甲該當本罪構成要件。

     甲侵入他人住宅乃無正當理由，係屬「無故」。甲無其他阻卻違法及罪責事由。

     小結：甲成立本罪。

  2. 甲取走他人珠寶，可能成立刑法「竊盜罪」：（第320條第1項）

      客觀上，甲未經同意，破壞他人對該珠寶之持有關係，而建立自己之持有關係，係竊取行為。主觀上，甲對上述竊取事實有認識，並決意為之，具有故意；且甲知其對該珠寶無法律上權利，而以所有人地位占有之，是有不法所有之意圖。綜之，甲該當本罪構成要件。

     甲無阻卻違法及罪責事由。故甲成立本罪。

  3. 甲取走他人珠寶，可能成立刑法「加重竊盜罪」：（第321條第1項第4款）

     承上所述，甲成立竊盜罪。

     加重構成要件要素，「結夥三人以上而犯之者」：

     依題旨，甲、乙、丙三人共同商議，並至A宅共同實行竊盜行為。惟丙十三歲，係無責任能力人，是否該當本項要素，容有疑義：

     實務見解認為，結夥犯以具有責任能力之行為人為限，無責任能力人不能算入結夥人數。（30年上字第1240號判例）

     學者通說則認為，有無責任能力乃應否負擔罪責之問題，與結夥犯之是否成立無關。

     小結：結夥犯對法益之侵害，乃因其人數而較單獨違犯之情形為嚴重，與行為人有無責任能力無關，是應以學者通說為當。惟囿於實務判例之拘束性，本題，甲仍不能成立加重竊盜罪。

  4. 甲請人代為銷贓，可能成立刑法「侵占罪」：（第335條第1項）

       本罪之成立，以「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物」為要件。所謂「侵占」，指易持有為所有之行為，凡在客觀上可顯見行為人有以所有人地位自居者，即屬之。

     竊取他人之物後再加以處分，學者通說及實務均認為不能成立侵占罪，但理由有所不同：

（1）競合解決理論：此說認為，為財產犯罪後之處分行為，仍成立侵占罪，但因為是侵害同一法益，係屬不罰之後行為，故不再另論本罪。（林山田）

（2）構成要件解決理論：此說認為，後續處分財產犯罪所得之行為，並無再一次侵害被害人之財產法益，故不能構成侵占行為。（甘添貴、黃榮堅）

小結：本題，不論採取上述何說，甲均不成立侵占罪。

  5. 競合：甲成立「侵入住宅罪」及「竊盜罪」，應如何論處，容有疑義：

（1）實質競合說：此屬數行為，且二罪之保護法益不同，刑法刪除牽連犯之規定後，應論以數罪併罰。

（2）想像競合說：侵入住宅罪為繼續犯，其與竊盜罪之實現具有時間上之重疊性，故屬行為單數，應成立想像競合，從竊盜罪處斷。

（二）乙之罪責

  1. 乙與甲侵入他人住宅，可能成立刑法「侵入住宅罪」之共同正犯：（第306條第1項、第28條）

     客觀上，乙與甲二人未經同意而進入他人住宅，係共同實行侵入行為；

     主觀上，乙對共同侵入住宅之事實有認識及決意，具有共同行為決意。

     綜之，乙該當本罪構成要件。

     乙侵入他人住宅乃無正當理由，乙無其他阻卻違法及罪責事由。故乙成立本罪。

  2. 乙與甲取走他人珠寶，可能成立刑法「竊盜罪」之共同正犯：（第320條第1項、第28條）

     客觀上，乙與甲有共同實行竊取行為；主觀上，乙對共同竊取他人動產之事實有認識及決意，具共同行為決意，且乙有不法所有意圖。綜之，乙該當本罪構成要件。

     乙無阻卻違法及罪責事由。故乙成立本罪。

  3. 競合：

     依實質競合說，乙成立「侵入住宅罪」及「竊盜罪」之共同正犯，二罪應數罪併罰之。

     依想像競合說，乙成立想像競合，從竊盜罪處斷。

（三）丙之罪責

   丙於他人行竊時為把風行為，可能成立刑法「竊盜罪」之共同正犯：（第320條第1項）

    1. 對於正犯之認定，實務係採「擇一理論」，認為以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為者，亦為正犯。（25年上字第2253號判例；最高法院24年刑庭總會決議）

       依題旨，丙與甲、乙事前商議共同行竊，是丙有自己犯罪之意思，具犯意聯絡；客觀上，丙參與構成要件該當行為以外之把風行為，是有行為分擔。綜之，丙該當本罪構成要件。

   2. 丙無阻卻違法事由。

   3. 丙十三歲，乃無責任能力人。

   4. 小結：丙之行為不法，但有阻卻罪責事由，依刑法第18條第1項規定，丙之行為，不罰。

（四）丁之罪責

1. 丁代人銷贓，可能成立刑法「牙保贓物罪」：（第349條第2項）

    本罪之成立，以牙保贓物為要件。所謂牙保贓物，通說及實務認為，泛指代他人處分贓物所為之一切必要之法律行為。不以居中介紹買賣為限。

   客觀上，丁有代人處分贓物之牙保行為；主觀上，丁認識該珠寶為贓物而決意為之，具有故意。綜之，丁該當本罪構成要件。

   丁無阻卻違法及罪責事由。故丁成立本罪。

2. 丁銷贓後將所得款項據為己有，可能成立刑法「侵占罪」：（第335條第1項）

    本罪之成立，以侵占自己持有他人之物為要件。何謂「自己持有他人之物」，容有疑義：

   學說上有認為，因犯罪取得之物，其後續之處分行為仍可成立侵占罪；（林山田）

    通說則認為，持有他人之物，以原持有人與行為人間有委託信任關係為必要；（甘添貴）

    實務更進一步認為，被侵占之物，以有法律上或契約上之原因而持有者為限。（黃榮堅；52年台上字第1418號判例）

    依據實務見解，本題，丁為人處分贓物乃屬違法，故不能成立侵占罪。

3. 丁銷贓後將所得款項據為己有，可能成立刑法「背信罪」：（第324條第1項）

    本罪之成立，以「為他人處理事務，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件。

   實務及通說認為，本罪乃是侵害財產法益之犯罪，故所謂「事務」，以有關財產上之事務為限。（林山田；甘添貴；褚劍鴻；81年台上字第3534號判例）

   「為他人處理事務」，以行為人與本人間存在有委託信賴關係為必要。

   實務並認為，如果是違法行為，其本人不受保護，行為人即不能成立背信罪。（83年台上字第4581號判例）。準此，本題，丁為人處分贓物乃屬違法，故不能成立背信罪。

4. 論罪：丁僅成立「牙保贓物罪」。