加重強制性交罪

第222條第1項：

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：

  一  二人以上共同犯之者。

 二  對未滿十四歲之男女犯之者。

三  對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四  以藥劑犯之者。

五  對被害人施以凌虐者。

六  利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七  侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八  攜帶兇器犯之者。

【問題】 A、B、C三人在台中市區駕車閒逛時，看見穿著時髦的少女甲獨自行走在路上，於是三人商議之後，強行將甲拉上車，打算載往市郊山區強制性交，卻因違規超速而在半途被警察攔下並逮捕。由於甲發育快，三人都誤以為她已有十六、七歲，事實上年僅十四歲而已。試問A、B、C之行為應如何處斷？

（一）A、B、C三人將甲強拉上車，載往市郊山區，可能構成刑法第302條第1項「剝奪行動自由罪」之共同正犯：

1. 客觀上，A、B、C三人將甲強拉上車，載往市郊山區，乃係共同實施非法剝奪甲行動自由之行為；主觀上，該三人對其行為均有認識，而基於共同行為決意而為之，具共同犯罪故意。綜之，A、B、C三人該當本罪構成要件。

2. A、B、C三人無阻卻違法及罪責事由。A、B、C三人成立本罪之共同正犯。

（二） A、B、C三人之行為，可能構成刑法第221條第2項「強制性交未遂罪」之共同正犯：

1. 行為未遂：依題旨，A、B、C三人尚未達到強制性交之目的，無由成立強制性交既遂罪。

2. 犯罪構成要件：

   主觀上：A、B、C三人係基於強制性交之共同行為決意而為強制行為，具本罪既遂故意；

   客觀上：A、B、C三人違反甲女意願，將其強拉上車之行為，是否已屬強制性交行為之著手，容有疑義。

   關於犯罪行為之著手，向有「形式客觀理論」、「實質客觀理論」、「主觀理論」及「主客觀混合理論」之不同見解。

（1）實務見解傾向於「形式客觀理論」。據此，強制性交罪中之強暴、脅迫行為，須是為實行強制性交而為之強暴、脅迫始足當之。本題，行為人強拉甲女上車，係屬剝奪他人行動自由之強制行為，尚不能認已著手強制性交之實行。（68年台上字第198號判例、70年台上字第1022號判例參照）

（2）學者通說則採「主客觀混合理論」，據此，依A、B、C三人之犯罪計畫，強拉甲女上車已是將其主觀上強制性交之犯意付諸實行，並對甲女之性自主法益造成直接危險，應認已達著手之程度。

（3）綜上，若依否定說見解，對於性自主法益之保護顯然不足，故宜採通說見解，本題，應以「主客觀混合理論」認為已達著手程度。

3. 小結：A、B、C三人無阻卻違法及罪責事由。A、B、C三人成立「強制性交未遂罪」之共同正犯。

（三） A、B、C三人可能構成刑法第222條第2項「加重強制性交未遂罪」之共同正犯：

   本罪之成立，以主觀上基於強制性交既遂故意，客觀上著手加重強制性交行為之實行而不遂者為要件。

1. 承上，A、B、C三人主觀上具強制性交故意，客觀上已著手實行強制行為，但因外部障礙致未遂。

2. 加重構成要件要素：

（1） 就「二人以上共同犯之者」部分：（第222條第1項第1款）

    本題，A、B、C三人出於共同行為決意，而共同實行強制行為，該當本款加重條件。

   實務及通說認為，共同行為人中，有一人完成性侵入行為，即全部成立本罪既遂。

（2） 就「對未滿十四歲之男女犯之者」部分：（第222條第1項第2款）

   實務及通說認為，本款為加重構成要件要素，行為人須認識被害人為未滿十四歲之男女，才可適用本款加重處罰。

   惟依題旨，甲女年已十四歲，故不該當本款「未滿十四歲」之要件。

3. A、B、C三人無阻卻違法及罪責事由。

4. 小結：A、B、C三人成立「加重強制性交未遂罪」之共同正犯。

（四） A、B、C三人之行為，可能構成刑法第227條第5項「與幼女性交未遂罪」之共同正犯：

  本罪之成立，是以基於對十四歲以上未滿十六歲之男女為性交之故意，而著手實行性交行為而不遂者為要件。說明如下：

 1. 主觀上：通說及實務均認為，行為人須對被害人之年齡有所認識，並進而決意對其為性交行為，方具本罪之構成要件故意。包括直接故意與未必故意。（92年台上字第6746號判決、94年台上字第2150號判決參照、林山田、甘添貴）

2. 客觀上：本罪行為手段限於以和平之方式（即未違反被害人之意願），否則應成立強制性交罪。

  準上說明，本題，主觀上，A、B、C三人因甲女發育快而誤認其已滿十六歲，欠缺故意，客觀上，A、B、C係以強制手段為之，故不成立「與幼女性交罪」之未遂犯。

（五）競合：

 1.「強制性交未遂罪」與「加重強制性交未遂罪」，具有保護法益同一性，係法條競合，而論以「加重強制性交未遂罪」。

2.「剝奪行動自由罪」與「加重強制性交未遂罪」，具有保護法益同一性，係法條競合（吸收關係），應僅論以「加重強制性交未遂罪」。（林山田）