湮滅刑事證據罪

第165條「湮滅刑事證據罪」：

   偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者。

1. 客觀犯罪構成要件：

（1）行為客體：須是「關係他人刑事被告案件之證據」

（2）行為方式有五：a.偽造證據；b.變造證據；c.湮滅證據；d.隱匿證據；e.使用偽造、變造之證據。

 2. 主觀犯罪構成要件：對於構成犯罪之事實，具有故意。

【爭點】 湮滅共犯間之證據，是否成立本罪？

1. 肯定說：就文義解釋，只要是關係他人刑事被告案件之證據，即可成立本罪。

2. 否定說：就實質罪責概念而言，要求行為人放棄湮滅自己不法之證據，乃無期待可能性，故不成立本罪。（黃榮堅；實務：25年上字第4435號判例）

3. 區分說：

（1）利益說：（甘添貴）

    倘專為其他共犯之利益而為，即屬他人刑事被告案件之證據；倘專為自己或為自己與其他共犯之利益而為，則不成立本罪。

（2）利害關係說：（林山田）

    原則上，凡與自己有利害關係者，即屬關係自己之證據；惟僅關係他人而與自己無利害關係者，方可認為是關係他人之證據，而成立本罪。

【實務】 實務認為，司法警察受理民眾報案，將案情隱匿不報亦未登載於職務上掌管之文書上，且未通報處理者，亦應成立本罪。（法務部84檢二字第602號）

【問題】（一）甲殺害乙之後，丙教唆甲自行湮滅甲殺乙之證據；或

                （二）甲殺害乙之後，甲教唆丙代為湮滅甲殺乙之證據。

                 請問上述（一）（二）兩例的教唆犯，應否（如何）處罰？

（一）本題（一），甲、丙之刑責，析述如下：

 1.甲湮滅自己殺乙之證據，可能成立刑法「湮滅刑事證據罪」（第165條）：

       本罪之成立，以湮滅關係「他人」刑事被告案件之證據為要件；若為關係「自己」刑事案件之證據，則非本罪之行為客體。本題，甲係湮滅自己殺人之證據，欠缺本罪行為客體之該當性，故甲不成立本罪。

 2. 丙教唆甲湮滅甲殺乙之證據，可能成立刑法「教唆湮滅刑事證據罪」：

        教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。刑法對於教唆犯之成立及處罰，係採「共犯從屬性理論」。因此，教唆他人湮滅被教唆者自己之犯罪證據，因被教唆者不構成犯罪，教唆行為無所依附，自不能成立本罪之教唆犯。

        本題，丙教唆甲湮滅甲殺乙之證據，承上所述，甲不成立湮滅刑事證據罪，丙自亦不能成立本罪之教唆犯。

（二）本題（二），甲、丙之刑責，析述如下：

 1.丙湮滅甲殺乙之證據，可能成立「湮滅刑事證據罪」（第165條）：

   （1）犯罪構成要件：

     a. 本罪所謂「刑事被告案件」所指為何？容有爭議：

        甲說：認為係指刑事追訴機關業已開始偵查或起訴之案件。（實務）

          乙說：認為應指實質上業已發生的刑事案件而言。（林山田、甘添貴）

         實務見解係採甲說。惟本罪之立法意旨，乃在確保刑事證據之真實性，故解釋上應以乙說為當。準此，就開始偵查前之刑事證據，亦可成為本罪之行為客體。

     b. 本題，客觀上，丙所湮滅者乃甲殺人之證據，該當本罪之行為客體「關係他人刑事被告案件之證據」，依題旨，丙有湮滅證據之行為；主觀上，丙對其行為及行為客體均有認識，並決意行之。綜之，丙該當本罪構成要件。

  （2）丙無阻卻違法及罪責之事由，故丙成立本罪。

 2.甲教唆丙湮滅甲殺乙之證據，可能成立刑法「教唆湮滅刑事證據罪」：

   （1）承上所述，犯罪者（甲）湮滅自己犯罪之證據，並不成立「湮滅刑事證據罪」，倘犯罪者（甲）係教唆他人代其湮滅證據時，是否成立本罪教唆犯？容有疑義：

    肯定說：（少數說；法務部80法檢二字1778號函）

           a. 依從屬性理論，被教唆者既成立犯罪，教唆者自可成立教唆犯。

        b. 教唆他人犯罪，與自己違犯迥異，不可謂無惡意，亦難謂無期待可能性。

     否定說：

         a. 犯人自行為之，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人為之，自亦在不罰之列。（24年上字第4974號判例）

            b. 此種情形，乃是自行湮滅證據之一種態樣，無期待可能性，自不能成立本罪教唆犯。（林山田； 71年9月司法業務研究會第2期參照）

           上述二說，基於期待可能性之法理，應以否定說為當。準此，本題，甲教唆丙湮滅甲殺乙之證據，無期待可能性，甲不成立本罪之教唆犯。

    （2）小結：甲教唆丙湮滅甲殺乙證據之行為，不成立「教唆湮滅刑事證據罪」。