相續共同正犯

【問題】 甲因事與A結仇，乃決意加以殺害，某日埋伏於A返家道路之隱密處，伺A經過時，持刀將其挾持至山上僻野處，正擬加以刺殺，適有甲之友人乙路過，目睹上情，亦持刀加入砍殺，二人終合力將A殺斃。試問甲、乙二人各應負何刑責？

（一）甲之刑責：

1. 甲埋伏路旁伺機殺A之行為，可能構成「預備殺人罪」：（第271條第3項）

（1）本罪之成立以預備犯殺人罪為要件。所謂「預備」，係指行為人在著手前，為便利其實行犯罪所為之準備行為。其成立要件： a. 法律有明文處罰規定。b. 主觀要件：行為人有犯罪既遂之故意。c. 客觀要件：行為尚未達到「著手」之程度，及須實施預備行為。本題，主觀上甲有殺人既遂故意；客觀上，甲在A返家路上之埋伏行為，乃係為便利著手殺A前之準備行為。是以，甲該當本罪構成要件。

（2）小結：甲無阻卻違法及罪責事由，故甲成立本罪。

2. 甲持刀將A挾持至山上，可能構成「剝奪行動自由罪」：（第302條第1項）

（1）本題，客觀上，甲持刀將A挾持至山上，乃是以非法強制力將A置於自己實力支配之下，而剝奪A之行動自由；主觀上，甲認識其行為可剝奪A之行動自由罪而決意行之，具有故意。因此，甲該當本罪構成要件。

（2）小結：甲無阻卻違法及罪責事由，故甲成立本罪。

3. 甲持刀將A殺斃，可能構成「殺人既遂罪」：（第271條第1項）

（1）本題，客觀上，若非甲持刀殺A，則不會有A死亡之結果，是甲持刀殺人行為，乃A死亡結果之發生，所不可想像其不存在之條件，故有因果關係及客觀歸責；主觀上，甲有將A殺死之故意。是以，甲該當本罪構成要件。

（2）小結：甲無阻卻違法及罪責事由，故甲成立本罪。

4. 競合：

（1）甲所犯之「預備殺人罪」以及「殺人罪」，乃對同一法益為不同階段之侵害（侵害法益同一），係法條競合（補充關係），應僅論以「殺人罪」。

（2）依題旨，甲係基於一個意思決定而開啟一個因果流程（屬一行為），先剝奪A之行動自由，再加以殺害，分別觸犯「剝奪行動自由罪」及「殺人罪」，二罪所侵害法益不同，應屬想像競合，依刑法第55條，應從一重「殺人罪」處斷。

（二）乙之刑責：

1. 乙可能構成「殺人罪」之共同正犯：（第271條第1項、第28條）

依題旨，乙因路過目睹甲正欲殺人，而乙乃持刀加入砍殺，二人終合力將A殺斃。此種在他人犯罪行為實行一部分後才參與的行為人，學說稱之為「相續共同正犯」。客觀上，乙參與砍殺，有殺人行為之分擔；主觀上，乙認識甲正在殺A，而決意參與，有殺人故意及犯意聯絡。是以，乙該當本罪構成要件。

小結：乙無阻卻違法及罪責事由，故乙成立殺人罪之共同正犯。

2. 乙對於參與前之「剝奪行動自由罪」之部分是否亦應負責？有二種不同見解：

（1）應負責說：

後參與者認識前行為者之意思，並利用前行為已有之成果，而共同參與後行為之實行，是對整體行為，即應共同負責。

（2）不應負責說：

後參與者對於前行為雖有認識，但既未參與，自應僅對有參與之後行為負責。

實務認為，後參與者，對前行為亦應共同負責，即採前說（28年上字第2397號判例）。準此，乙亦應對「剝奪行動自由罪」之部分負責。

惟就個人責任原則而言，行為人應僅就其支配力所造成之利益侵害的部分負其責任，是以，後參與者是否應對前行為之結果負責，應視是否為其支配力所及，或有無利用前先行為之成果來實現其所參與實現之犯罪構成要件，非可一概而論。（黃榮堅）