正當防衛 － 「現在」不法之侵害
【問題】正當防衛規定中，所稱現在不法之侵害之「現在」，應如何判斷？
（一）正當防衛之意義：
所謂正當防衛，依據刑法第23條規定，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利所為之防衛行為。據此，正當防衛之成立，客觀上，須有「現在不法之侵害」之防衛情狀存在，行為人因而對侵害者實施防衛行為且未過當；主觀上，行為人須有防衛意思，亦即須有為防衛自己或他人權利之意思。
（二）所謂「現在」不法之侵害：
刑法第23條中所規定「現在不法之侵害」，所謂「現在」，乃指直接在眼前，已經開始，或是尚在持續當中的侵害。申言之，現在之侵害，包括：
1. 侵害即將馬上發生；
2. 侵害行為業已開始而仍繼續進行中；
3. 侵害行為已經既遂但尚未終了。
（三）是否是為「現在」之侵害，應就「侵害行為的客觀性」與「防衛行為的必要性」來加以認定。（黃榮堅）
1. 「現在」侵害與「過去」侵害之界限：對於過去不法之侵害，不得主張正當防衛。而過去與現在如何區分，有下列三說：
（1）侵害終了說：
凡侵害行為已終了者，即為過去之侵害；尚未終了前方為現在之侵害。
（2）侵害人離去說：
如侵害者已離去現場，即為過去之侵害；否則，為現在之侵害。
（3）權利回復說：
凡已不能即時回復原來之權益者，是過去之侵害；否則，為現在之侵害。
小結：從正當防衛的意義而言，應採權利回復說。即已經確定無法挽救的侵害，是為過去的侵害，如果仍有挽救的餘地，則為現在之侵害。（黃榮堅）
例如，小偷剛偷了東西正要離開時，對保護法益仍有挽救之餘地，故仍可對之為正當防衛。
2. 「現在」侵害與「未來」侵害之界限：對於未來之不法侵害，不得主張正當防衛。而未來與現在如何區分，有下列三說：
（1）著手說：
凡未著手侵害行為者，為未來之侵害；否則，即為現在之侵害。
（2）預備說：
凡未預備實施侵害行為者，為未來之侵害；否則，為現在之侵害。
（3）有效性理論：
侵害行為已經到達防衛者最後有效之防衛時點，就是現在之侵害。（黃榮堅採之）
正當防衛 － 必要性
【問題】正當防衛應否出於必要性？試說明之。
所謂正當防衛，依據刑法第23條規定，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利所為之防衛行為。關於正當防衛之必要性，說明如下：
1. 防衛者的防衛行為，必須是各種有效防衛手段當中，最溫合的一種手段，也就是造成損害最輕微的一種手段，換言之，防衛行為須符合必要性。（黃榮堅）
2. 所謂有效的防衛手段，並不包括那些不可靠的、存有風險的、須付出其他代價的或對侵害者迴避的手段。例如女生遇上匪徒，可以用噴霧器對抗匪徒時，呼救或用雨傘反擊等較溫合手段並非有效方法。
3. 超過防衛行為所必要之程度者，則為防衛過當。有無過當？是以事前判斷之觀點，倘若任何一個理性之人處於防衛者之狀況，均會採取相同強度之防衛行為者，即可認為未過當。（林山田）（黃榮堅主張：事後判斷）
正當防衛 － 過當防衛
【問題】下列情形，主張正當防衛是否有理由？
（一）甲於路上，遭乙所飼養之狼犬狂咬時，乃持路旁之木棍，擊打該狗死亡。
（二）身材嬌小之甲女，出手毆打體格壯碩之乙男，詎乙竟持鐵條反擊，把甲女打成重傷。
（一）正當防衛之意義：
所謂正當防衛，依據刑法第23條規定，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利所為之防衛行為。據此，正當防衛之要件有下：
1. 客觀要件：
（1）須有正當防衛情狀：即「現在不法之侵害」。
（2）須係實施正當防衛行為：
即為「防衛自己或他人權利」之客觀必要行為。
（3）須防衛行為未過當。
2. 主觀要件：
行為人須有防衛意思，亦即須「出於防衛自己或他人權利」之意思。
（二）據上，本題分別討論如下：
1. 正當防衛所防衛之對象，限於自然人之侵害行為，單純的動物攻擊，非屬此之侵害。故本題應分別情形討論：
（1）若狗係由飼主乙控制而促使攻擊甲時：於此情形，該狗僅係乙藉之以侵害甲權利之工具，仍屬乙對甲之侵害行為，故甲得對之行使正當防衛。
惟甲將狗打死，是否過當？按一般理性之人，處於甲之狀況，均會採取相同強度之防衛行為，故應認為未過當。
（2）若狗係單純主動攻擊甲時：於此情形，甲所得主張者乃「緊急避難」，亦即對「物」不得主張正當防衛。
2. 防衛行為必須是客觀必要者，方為正當防衛。而所謂「客觀必要」，是指防衛行為能立即中止侵害且終局排除被侵害之危險。超過防衛行為所必要之程度者，則為防衛過當。有無過當？是以事前判斷之觀點，倘若任何一個理性之人處於防衛者之狀況，均會採取相同強度之防衛行為者，即可認為未過當。（林山田）
準此，本題，甲女出手毆打乙男，係有「現在不法之侵害」，惟甲女身材嬌小，乙男體格壯碩，一般理性之人，處於乙男之狀況，均不會採取乙之方式而以鐵條反擊甲女，是其防衛行為顯然過當。因此，乙男不能主張正當防衛，至多僅能減輕罪責。
【問題】依刑法正當防衛之規定，「防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」其所得減輕或免除其刑者，究係故意行為之規定，抑或是過失行為之規定而為減輕或免除？試申論之。
刑法第23條但書規定：防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。其法律效果如何適用，應分別就過當防衛之類型而定，茲說明如下：
1. 故意的過當防衛：
此指防衛者對於超過防衛程度之事實具有認識之情形。例如，甲對乙施予拳擊，乙情急下拿起斧頭反擊，致將甲砍死。
對於故意的過當防衛，應按故意行為之規定而為減輕或免除其刑。如上例中，乙該當故意殺人罪（第271條第1項）之構成要件，且因防衛行為過當而具有違法性，但得依刑法第23條但書規定減免其故意殺人罪之刑責。
2. 過失的過當防衛：
此指防衛者對於超過防衛程度之事實沒有認識的情況。例如，甲對乙施予拳擊，乙原想拿木棍反擊，但情急下誤拿斧頭，致將甲砍死。
對於過失的過當防衛，應按過失行為之規定而為減輕或免除其刑。如上例中，乙該當過失致死罪（第276條第1項）之構成要件，且因防衛行為過當而具有違法性，但得依刑法第23條但書規定減免其過失致死罪之刑責。
正當防衛 － 防衛意思
【問題】甲以殺乙意思，用手槍向乙扣板機，但是正巧也遇到乙為了屢次伺機殺甲，而以手槍向甲發射。此時，若甲未向乙扣板機，可能他自己已被殺害身亡。就客觀情勢而言，甲之為為無異是針對乙之現在不法的侵害所為之自行防衛。
（一）分別就客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論，申論甲是否成立正當防衛而阻卻違法？
（二）所謂「防衛之意思」，其意涵如何？是否包括出於防衛之目的？
（一）對於違法性本質論，學說上有二種不同之理解：
1. 行為非價論
本於主觀主義立場，此說著眼於行為的反倫理性，認為違法性是對於人的行為之規範違反性，所作的一種否定的價值判斷。因而違法性的判斷應考慮行為人的意思內容，故又稱「人的違法觀」。據此，行為人主觀上的認識會影響違法性的判斷。
依此說，題示情形，甲對於客觀上存在有正當防衛情狀並無認識，欠缺防衛意思，故不能成立正當防衛而阻卻違法。
2. 結果非價論
本於客觀主義立場，此說著眼於行為所引起之法益侵害或危險性的結果，認為違法性是對於行為所造成法益侵害之結果，所予以否定的價值判斷，又稱「物的違法觀」。是以，此說認為違法性的判斷應著重於客觀面，至於行為人主觀上的認識對於違法性的判斷並無影響。
依此說，題示情形，客觀上乙正準備對甲開槍，甲之生命法益正受侵害，雖甲對此正當防衛情狀並無認識，仍可成立正當防衛而阻卻違法。
3. 小結：對於違法性的本質，通說乃傾向於折衷見解，認為違法性的本質兼含「行為非價」與「結果非價」。據此，行為人之主觀認識及行為結果均會影響違法性之評價。
本題，甲對乙開槍時並不知道乙也正要對甲開槍，欠缺對正當防衛的主觀認識。學說上對此種主觀上欠缺防衛意思之情形，稱之為「偶然正當防衛」，此情形，因欠缺正當防衛之主觀要件，故不能阻卻違法。
（二）就「防衛意思」之內容，學說上有二種不同見解：
1. 目的說：認為行為人主觀上，須是出於防衛之目的或動機，方能成立正當防衛。如果是因激憤或攻擊等其他目的，則非屬防衛意思。
2. 認識說：認為行為人主觀上只要認識有防衛情狀存在，而有避免侵害的意識即為已足，縱另有激憤或攻擊之意思，仍可認有防衛意思。
3. 小結：多數學者採認識說。據此，所謂「防衛意思」，應是指防衛者主觀上認識到客觀上存在緊急的防衛情狀，出於防衛自己或他人權利之意思，而實施緊急防衛行為者，即得認為具有防衛意思。
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