公民與憲法知識
「笨蛋 問題不在國旗」【摘要10.18.2010蘋果 黃帝穎】日前第3屆亞洲大學籃球賽在桃園開南大學舉辦，有同學拿國旗加油，卻被裁判制止，對此，行政院長吳敦義表示「有人故意拿旗引紛爭」，似暗喻學生有「政治動機」，引爆話題。
而教育部長吳清基，則是在立法院答詢時明確表示，他不認同裁判作法，中國大陸隊伍到台灣都要承認台灣的主權獨立，承認台灣的國旗，學生愛國家是正確的事，公開力挺學生，遭民進黨立委嘲諷馬政府立場「自相矛盾」。
在正常民主國家，人民手持國旗用以表現其愛國意志，係「象徵性言論」之表現，此亦為我國《憲法》第11條「言論自由」所保障之範疇（大法官釋字第445號解釋參照），所以人民拿不拿國旗，完全是人民的自由，人民有權選擇「積極表現」或「消極不拿」，這樣的自由受《憲法》高度保障。
但倘若國家禁止人民拿國旗，就是限制人民表現愛國意識之言論自由，屬「針對言論內容之限制」，又因拿國旗表現愛國屬於「高價值之政治性言論」，本受《憲法》高度保障，政府的限制將受到司法的嚴格審查（大法官釋字第644號解釋參照），而推定違憲。
從《憲法》的角度來檢驗我國有關國旗的規定，《刑法》第160條規定「意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金」。
但人民藉由「侮辱國旗」方式表達不滿，此係政治性質之「象徵性言論」表現，依據大法官釋字第445號解釋及第644號解釋意旨，國家應盡最大努力保護人民的政治性言論，此亦包括以侮辱國旗表現不滿政府之象徵性政治言論，所以用法律限制人民不得侮辱國旗，應認違憲。
以美國為例，美國堅持「言論自由」的人權保障價值，尤其認為「政治性言論」係自由民主之憲政基礎，應給予高度保障，故美國法院在20年前的Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)案中，已依據《憲法》「言論自由」意旨，判決德州州法限制人民不得焚燒、毀壞國旗之法律違憲。
其後針對美國聯邦法律《國旗保護法》限制人民毀譽國旗之規定，美國司法亦在United States v. Eichman（1990）判決中再次宣告該法違憲，早在20年前，美國已確立了「言論自由」作為民主憲政與人權保障價值之根基，可見美國《憲法》寬容看待人民對國旗使用之「自由」，而嚴格檢驗政府對人民使用國旗之「限制」。
因此，民主國家重視的並不是國旗本身，而是政府對國旗的態度。陳雲林來台時，人民選擇拿國旗「積極表現」其愛國意志，卻遭政府驅離、沒收；而警察折毀國旗沒事，但事後人民藉由污損國旗表現其對於政府不滿，竟遭政府依《刑法》第160條「侮辱國旗罪」起訴、判刑。
又當人民選擇消極不拿國旗時，政府卻跳出來質疑人民不參加國慶、不拿國旗就是不愛國，對照司法解釋「言論自由」之態度與美國《憲法》保障人民對國旗使用之高度自由，我國政府時而壓制拿國旗的人民，時而又要求人民拿國旗，可見問題不是出在國旗，而是出在政府的態度。
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