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觀點投書：同婚釋憲形同法官立法、法官修憲
古志強 2017年05月28日 06:20 風傳媒
這次的同婚釋憲案，是一次嚴重的「法官立法」事件，實非憲政法治國家應該採取的社會改革途徑。大法官會議的民意基礎非常薄弱，毫無在立法行為上越俎代庖的立場。大法官會議進行釋憲，應該是針對不同法律的或有互相牴觸時，已然經由立法機關制定的不同法律，已經具備堅實民意基礎的各種法律，在可能互相牴觸的情況下，根據憲法的精神排解這樣的法律歧義。大法官會議毫無任何立場代替立法機關制定因應「新時代」的法律。
可能有人會立刻反駁我，理由是美國的同性婚姻合法化也是經由大法官會議的釋憲才達成。美國的釋憲，是一個完全不可同日而語的情況。美國是一個聯邦體制，民法刑法，包括婚姻法以及其他相關法律，由各州自行訂立，某些權益，各州或有不同。而美國大法官會議在2015年之所以判決同婚在美國各州一體適用，主要的根據是美國憲法第14修正案的所謂的 Equal Protection Clause（均等保障條款）。這個1868年的憲法增修條文，主要的精神是保障美國公民在各州的權利都受到同等的保護。2015年美國同婚法聲請釋憲的背景是，有許多州（高達36個州）已經通過同婚合法，仍然有不少的州（14個州）認定同婚非法，那麼這樣的一國兩制，在承認同婚的A州取得婚姻證書的同婚者，搬遷到了不承認同婚的B州，諸多權益會受到侵害，這就違反了 Equal Protection Clause，所以聯邦大法官會議不得不統一全聯邦的法律。這樣的過程也是美國全國墮胎合法化的的途徑。有些州合法，有些州非法，一國兩制，滯礙難行。只能靠大法官會議的判決統一全國法律。
台灣現今的同婚釋憲並沒有這樣的迫切需要大法官會議統一全國互相牴觸的法律或是需要解除現行法律滯礙難行之處的背景。
另外，在這個司法陣仗之前，美國各州早已經實施無過離婚，通姦罪也早已經除罪，婚姻早已經不是一種嚴謹對待的社會契約，婚姻的成立，婚姻的終結，都享有高度自由，不受社會外加的束縛，全國各州的婚姻規範大都趨於一致。而且，同性婚姻也具備了堅實廣泛的民意基礎，已經有36個州經由各州民選的州眾議員與州參議員立法承認同性婚姻。也就是說，認可同性婚姻已經是美國大多數州的大多數選民的民意表態。所以，聯邦迫使不承認同性婚姻的少數各州接納同婚，一方面並有改變那些少數州的基本婚姻價值，沒有戕害那些少數州民眾的基本權益，另一方面也是順應美國全體的主流民意。因此，美國聯邦大法官會議的干預促成聯邦一致認可同性婚，也符合憲法裡的 Due Process Clause （程序正當條款），符合由美國憲法第5以及第14增修條款所規範的所謂程序正當性原則。
而當下的台灣，認可同婚，只看到媒體上的名嘴民意，沒有立法上的進展，沒有公投，沒有一絲具體又堅實的民意基礎。事實上，還有民調顯示，來自傾向認可同婚陣營之機構的民調顯示，高達56%的選民反對同婚立法。
這次大法官會議作出的《第748號解釋》，自喻法理依據來自憲法第七條以及第二十二條。以下是這兩條憲法的條文內容：
「第七條」 中華民國人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等。
「第二十二條」凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。
當然，很明顯的是，這兩條憲法都沒有提到婚姻。所以，大法官會議是把這兩條憲法做了引申，應該說是做了伸展度很大的引申。整個釋憲案的論述，就是在填補空隙，填補憲法空隙，但是空隙很大，要花很多的嘴舌來填空，當然最後就是填入大法官們的意志，而不是代表多數民意的立法委員的意志，更不是訂立憲法的制憲先賢們的意志。
「第七條」的真正意涵，對於這個釋憲案提出《不同意見書》的大法官黃虹霞特別加以闡明，點出「等者等之，不等者不等之」的真切意旨。也就是說，在其他條件相當的情況下，法律不可以因為性別差異，宗教信仰不同等因素而給予不同待遇。進一步闡明，如果甲與乙，其他的客觀情況相當，只因為性別不同而受到不同的待遇，這就是不公平。再用一個具體的例子，如果甲與乙一起應考公務員甄試，如果成績相當，應試者是男是女就不能列入是否錄取的外加條件，這就是憲法第七條真正意涵。但是，傳統的男女婚，與現今討論的同性結合，在本質上有非常顯著的差別，在文化意涵上，在社會融接性上，在民間風俗習慣的適用性上，在社會責任的承擔上，本來就有很大的差別。《民法親屬篇婚姻章》，本來就是用來規範傳統的男女婚，本來就是針對一男一女的傳統婚姻，本來就不是用來規範現今社會上討論的同性結合。就像《公務人員退休法》，本來就是用來規範公務人員的退休事宜，本來就不是用來規範勞工的退休福利。拿《民法親屬篇婚姻章》裡的規定來指摘對同性結合不公，就像是拿《公務人員退休法》來批評對勞工的待遇不公平。
關於憲法第二十二條，另外一個對這次的748號解釋提出《不同意見書》的吳陳鐶大法官指出，同性婚姻，同性結合，本來就不是普世人權，世界上各種全球性多國性的人權宣言或公約上，都沒有把同性結合列入基本人權，全球190多個國家地區中，只有23個國家認可同性結合。另外，即使是傳統的男女婚，這樣的婚姻結合，應該被看成是一種自由，還是一種責任與承擔？按照我國有關婚姻的法律來看，從離婚的重重門檻以及通姦列為刑事罪的現行法律架構對婚姻關係的整體規範來看，現行法律下的傳統男女婚，更像是一種責任與承擔，更不能與憲法第十到第十四條裡明定的居住遷徙之自由，言論自由，秘密通訊自由，宗教信仰自由，以及集會結社自由這些最基本的人權與自由相提並論。所謂的婚姻自由，跟言論自由，跟信仰自由，是完全不同檔次的概念。言論自由，我可以今天挺川普，明天就反川普；信仰自由，我可以今天信佛教，明天就不信教。但是，婚姻，我可以這麼輕輕鬆鬆的今天跟湘女結婚，明天換成跟楚女結合？這是完全不同層次的概念。
所以，這次的同婚釋憲案，很明顯是大法官會議違反了五權、三權分立的憲法架構，膨脹自身權力，已經嚴重侵犯立法權，已經遂行「法官立法」，甚至可以看成是「法官修憲」，這已經實質傷害了憲政體制。
＊作者為社會議題的思索者
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