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劉幸義觀點：任何一種再任，都是違憲違法 － 誤解德語產生困擾
劉幸義 2016年09月13日 07:10
為了能夠與社會大眾溝通，「再任」的意義，在本文之前，都是採用司法院長提名爭議後，許宗力教授所使用、大家也用來討論的意義。看本文時，為了避免讀者產生用語錯亂的困惑，必須先拋開既有的「再任」觀念。因為語言與文字係人為符號，這些符號的意義內涵是由人所賦予的，而且有約定俗成的性質。
我們知道，選擇特定人來擔任特定職務時，通常有多方面且多種考慮或審查的可能性：例如1.該職位有政治性質的（議員、縣市長等），也有無關政治（人民團體）或不應涉入政治因素的（大法官、政府內的獨立機構）；2.選擇權人可能是一人（機關首長、理事長）、一些人（委員會）或全體人民（縣、市、全國選民）；3.也可能是二道以上的關卡（提名權與同意權分屬不同機關）；4.也有經過一定的考試及格或其他法定要件，才取得擔任特定職位的資格（參審制度的法律外行人擔任法官）…等等，不一而足。
就時間上間隔的角度觀察：曾經擔任特定的職位，任期屆滿或其他原因卸任後，再度擔任同一職位，可分為二類：1.直接銜接繼續擔任、2.過一段期間（例如一任期後）再度擔任，無論那一種都是再任。只不過第一種情形有特定的名稱「連任」，因為政治上的選舉，為社會大眾所熟悉。
關於連任與再任，相當多人引用德國憲政制度來說明，並對照我國憲法增修條文第五條第二項規定，進入比較法的層次。比較法學的關鍵點之一，就是外國語文的問題。使用不同語文的人，彼此之間可能有不同的思維模式與表達方式。不瞭解這些，翻譯可能會不當，甚至錯誤，進而影響到理解與溝通。
德國的法律制度與德文翻譯問題方面，筆者回憶就讀大學時代，年輕企（圖）盛，開始著手蒐集資料編纂德華法律詞典。多年後在德國由慕尼黑大學補助，出版德華 (1984年) 與華德 (1986年) 法律經濟詞典各一本，係歷史上首見的此類雙語詞典。雖然今天來看，自認為內容不是很理想，但所花的功夫，在整體法學的基本知識方面，奠定全面性的良好基礎。個人研究重點雖在法理學與刑法，對其他法律領域的基礎知識也因此不會過於陌生，法律用語方面也有跨法律領域的整合能力。
再看與我國司法院大法官「再任」議題相關的，是德國禁止憲法法官的再任制度。德國憲法法院法第四條第二項條文使用 Wiederwahl 一字，為複合字，由 wieder 與 Wahl 二字合組而成；在本議題的意義關聯下，可翻譯為 wieder（再度）、Wahl（選任），也就是「再任」的意思。如上述，就時間上是否有間隔，德國區分為二種再任：1. anschließende Wiederwahl 時間直接銜接、接續的再任，可譯為連任、2. spätere Wiederwahl 時間有間隔之後的再任，可考慮譯為嗣後再任。或筆者另以不同的思維方式：離開該職位後，再度回頭擔任，稱為回任。此一名詞雖以空間變化（離開、回來）為主軸，在四維（四度空間）思考下，也與時間變化（離開與回來之間有一段時間經過、間隔）有必然連結。依此，雖有任期，但沒有離開而繼續擔任同一職位，就是連任。
將上述德文二個名詞分別譯為連任與再任，並不精確，論述時也難免引起誤解。事實上任何一種再任，德國憲法法院法都禁止。也就是說，當前大法官再任爭議，台灣一般所用的再任，與連任係屬二個平行的不同概念，因而對於再度任職情形就說：「是再任，不是連任」。德國憲法法院法的再任，則是上位概念，包括二種不同時間間隔的再任：1.連任、2.回任。
與我國任期制度相近者，例如西班牙與波蘭，筆者曾到二國憲法法院（分別於2013年與2015年），拜訪已認識十多年與三十多年，目前仍現任的憲法法官，談論憲法法院制度。關於再任議題，最近幾天收到電郵的回覆是：不可能再任。在此，有事實面與法律面雙重觀察。客觀年齡上不可能，因為擔任此項重大職務，在知識、閱歷與智慧的要求，遠比一般職務更多更高，等到任期屆滿時，尤其是超過七十歲後任期才屆滿所在多有，事實上也不會出現尋求再任的問題。不過此議題重點還是在學理、憲政部分，法律制度上是否設計為禁止再任。
迄今筆者在反面、消極的論證（參見風傳媒2016年09月07、08日），提出無法經由解釋方法從憲法條文得到再（回）任不違憲的結論。至於涉及法律漏洞問題，是否有漏洞？尚須經過一定的判斷方法，這些漏洞的判斷與填補方法，與解釋方法之間有密切的關聯性。另外，有問到不同解釋方法之間的1.適用順序與2.效力位階問題，那是二十多年來在大學部二年級所開設的法學方法論課程講授，且歷年來一再作為期末考的題目。
憲法條文與憲法原則中，相當多源自政治學的研究。期待主張不違憲、合憲者，無論以解釋或填補法律漏洞的方法，或由憲政思想與原理，提出正面、積極的論證。筆者迄今尚未見到具說服力的正面論證，自己目前也想不出，因此傾向不合憲的結論。等待看完後續可能出現的正面論證，並做綜合判斷後，就會有個人最終定論。另外，有些肯定再（回）任的主張，繼續推論會得到令人難以想像的結論，例如間隔二年、四年或八年及「補位」的說法。大法官的「個別」（？）位置，是否以後要編號？
提名司法院長所引發的爭議，許宗力案遠比謝文定案的不良後果更嚴重。前者可能涉及建立違憲制度，一再沿用下去。後者則僅是個案的相關人選，是否適任的問題。允許大法官再任，形成憲政慣例或制度，極可能貽笑法治國家；在此，不能說貽笑國際，因為比上不足，比下有餘，確實也有一些阿里不達的國家。當然，我們不希望台灣成為這類的國家。
＊作者為台北大學犯罪學研究所教授
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