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http://www.chinatimes.com/newspapers/20150921000419-260109
天堂不撤守 － 請馬總統打開最高法院的牢籠
2015年09月21日 04:10 
陳長文

筆者任教法學院40多年，最高法院的見解很少是法律新鮮人於課堂上的正面教材。為何令法律人感動又擲地有聲的判決寥寥無幾？

最高法院院長將於10月退休。在此人事更迭的時候，筆者想提出對最高法院改革的幾點期許。這得從若干「個案」談起。

首先，26年前（1989）的鄧元貞案，大法官第242號解釋推翻了最高法院的一則判決，使得許多已在大陸結婚，卻因兩岸戰禍生離死別，來台後重婚而組成的新家庭，免於遭宣告婚姻無效的命運。

當時大法官這樣說：「在夫妻隔離，相聚無期，甚或音訊全無，生死莫卜之情況下所發生之重婚事件，有不得已之因素存在，與一般重婚事件究有不同。」也就是說，規定重婚無效的法律本身雖不違憲，但最高法院於特定個案下的「法律適用結果」違反了憲法精神。

然而，2011年最高法院適用理應違憲而無效的《戡亂時期軍人婚姻條例》卻以程序理由駁回一則上訴，讓一段40年的婚姻冰消瓦解。完全沒有考慮大法官釋字242號的解釋精神。

兩案相距22年，解嚴20多年後的2011年乃至今天，最高法院選擇適用《戡亂時期軍人婚姻條例》，而非聲請釋憲的決定，著實令人氣餒。

要知道，最高法院不僅是法官審判時的指引，更是人民個案救濟的最後防線，其重要性不下於大法官會議。最高法院若能強化適用法律時的憲法意識，當能減少人民聲請釋憲再審的痛苦！這些都是最高法院每一位法官該有的期許，也是社會對最高法院的期盼。

令人遺憾的是，最高法院一直存在見解未能與時俱進的問題。舉例來說，最高法院97年度台上字2774號判決援用了70年前的判例（27年上字第1191號），認為未經認許的外國公司屬於「非法人團體」，不得提起自訴。於動盪的1930年代，為了維護國家主權的「尊嚴」，「外國」公司若未經「我國」認許，或許有限制其權利的必要。但到了超國界經貿活動超過想像頻繁的今天，這個77年前的古董判例顯已不合時宜；此外，同一個最高法院（民事庭）早從50年台上字第2719號民事判例到103年度台抗字第924號民事裁定，始終允許未經認許的外國公司得提起民事訴訟。這樣既欠缺國際觀，又疏於透過知識管理達到一致見解的最高法院，真的該再多多加油。

再者，最高法院的決議（甚至是判決）見解，對全國的法院具有「事實上拘束力」。簡單來說，最高法院「適用」法律的方法，決定了法律的真正面貌。尤其在「行政恣意」、「立法怠惰」的政治現實下，法院（特別是最高）的見解應該走在時代的前沿，以回應社會、保障人權。

此外，法官審判適用的是法律，而非判例，判例只是法官審判的參考，並沒有法律上拘束力。因此，最高法院不可僅以「判決違背判例要旨」為由，廢棄原審的裁判，各級法院法官也毋須受判例的束縛，進而達到「判例歸零」的效果。事實上，民刑判例多如牛毛，由最高法院一一檢討也非實際。若能判例歸零，一則「去蕪」，讓法官決定如何廢棄不合時宜的判例，減少將判例生搬硬套的「恐龍判決」。二則，法官可以「存菁」，仍舊援引好的判例作為裁判依據。

準此，最高法院也應帶頭「落實」合議制的優點，讓最高法院的判決，包括不同意見書／協同意見書，展現深層法學對話的實況。

一個好的最高法院院長若能虛懷若谷，聆聽司法改革的建議，當能促進法律見解的開明進步。司法雖具有被動的性質，但也不應遺忘自身的積極面與使命：藉由判決補行政、立法之不足，推動社會的進步。在人民普遍對司法失去信心的此時，期盼最高法院能迅速有效的做出合時宜、符正義的判決，去挽回人民對司法的信心，重振年輕法律人對正義的嚮往。

最後，改革雖非一人得以完成，但最高法院院長確實扮演重要角色，掌握充沛行政資源的同時，其法律見解及改革作為，必能引領、鼓舞全國法官甚至法律人，促進審判文化的改變。因此，期盼馬總統提名有前瞻思維的人選掌理最高法院。

總之，實施法治近30載，最高法院需要打開過時制度的牢籠，讓法官的思維遨翔，促進法治升級。（作者為法學教授、律師）(中國時報)

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