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「同性婚不是普世人權」兩大法官提不同意見書：釋憲解釋僭越立法權
風傳媒報導 2017年05月24日 22:18 風傳媒
大法官會議24日做出第748號解釋，就民法不允許同性二人婚姻，有違憲法保障婚姻自由與平等權的意旨，但大法官吳陳鐶提出不同意見書，強調憲法保障之婚姻自由限於一夫一妻，要變更婚姻制度的定義，涉及社會文化價值觀之變動，應該由立法院或由全民公投的民主程序決定，對大法官做出違憲結論，他認為是「邏輯謬誤，無法認同」，而釋憲也降低持不同意見者繼續對話與彼此進一步了解及包容之可能性，他感到「至為遺憾」。
全體大法官中，除吳陳鐶提出不同意見書之外，黃虹霞也提出部份不同意見書，認為在法務部表態要提《伴侶法》，立法院又有多個法案版本時，大法官不宜對如何保護同性二人永久結合關係的立法形式過度表態，以免僭越立法院權。另黃瑞明則因為妻子是提案修《民法》的立委尤美女，故聲明迴避不參與解釋。
吳陳鐶：同性婚姻涉文化價值觀 應立法院決定或全民公投
吳陳鐶在不同意見書中，首先主張不該受理台北市政府的聲請釋憲案（大法官會議係併祁家威案審理），因為大法官會議不是各行政機關的「法律諮詢機關」；對民法親屬篇婚姻章是否違憲，他強調，婚姻是一種制度，是國家社會及文化價值觀的反映，他歷數大法官過去的多號解釋說明「婚姻是一夫一妻的結合」，是「社會形成與發展的基礎」，因而受憲法制度性保障，是否變更涉及社會文化價值觀的變動，不能一味仿效他國，「應由代表全國民意之中央立法機關經由立法程序之間接民主程序，或由全國民眾透過公民投票創制立法原則之直接民主程序決定」。
至於要以終生共同生活為目的而結合的同性別二人，應否保障其自由權，他認為，應屬不同層次的問題。首先，婚姻自由或結婚自由不是憲法列舉的人民自由或權利，現行民法婚姻從結婚離婚到財產等都是以一男一女為限，維持一夫一妻的婚姻制度之社會秩序，與憲法並無牴觸，至於所謂婚姻不限一夫一妻也該受到保障則是反客為主，倒果為因，以此得出民法親屬篇婚姻章有立法重大瑕疵的結論，更是邏輯謬誤。
吳陳鐶並列舉其他各國情況，和世界人權宣言、公民與政治權利國際公約等強調，同性婚姻不是普世保障的人權，而公民與政治權利國際公約中更以「男女」而非「人人」或「任何人」規範結婚權之問題，聯合國人權事務委員會認定國際法並不要求各國一定須允許同性別之二人結婚，歐洲人權公約則規定男女才有婚姻權，美洲人權公約規定男女才能結婚，日本憲法明定婚姻基於兩性之合意而成立…全球只有少數國家承認同性婚姻或同性伴侶。
更重要的，對同性性傾向者之婚姻自由為不利之差別待遇，是為了維繫人倫秩序，健全家庭制度、繁衍後代、養育子女等社會功能，目的正當，因此，他認為並不違反憲法平等原則。
黃虹霞：同性婚和異性婚就是不一樣 釋憲僭越立法權
至於是否承認「同性伴侶」，他也舉世界各國的例子，認為並未形成共識，就這個涉及國家社會及文化價值觀變動之重大歧異議題，釋憲機關並未較立法機關有能力作成更正確之判斷，且立法院就此議題已有許多不同內容之議案在審議中，民主程序並未失靈，因此同性別二人之永久結合關係，我國應否立法予以保障與以何種名稱稱之、以何種方式規範仍屬立法形成之範疇，大法官估泏多數意見的解釋，無疑阻礙人民就此深具社會與文化意涵議題透過民主程序審議及辯論之機會，且降低持不同意見者繼續對話，與彼此進一步了解及包容的可能性。
黃虹霞則部份不同意見書中述明，她同意相同性別之二人有權自主決定永久結合關係，且法律應給予適當保護，但不同意解釋文中對相同性別兩人之永久結合關是否就是「婚姻自由」的論述，此外，大法官是釋憲者，而不是制憲者，無權也不宜為「婚姻」重下定義，而解釋文既要尊重立法形式（修法或專法），又透過釋憲重新定義現行法律對婚姻的定義，豈不是越權限制立法權，而自陷矛盾？
黃虹霞強調，「等者等之，不等者不等之，是憲法第7條平等權的完整意涵，她確信同性永久結合關係和異現行憲法保障的傳統異性婚姻有本質上的差異，台灣社會也還不到要重新定義婚姻的地步，大法官的職責只要判斷對同性別的結合關係是否保護已足，在法務部表態要制定伴侶法，而立法院也有多民法修法版本，大法官不宜就立法形式過度表態，以免招來踰越釋憲權、僭越立法權之譏。
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