以下節錄兩篇舊作。對文中附註、推論步驟、和書籍及文章索引有興趣的讀者,請連接到原文。我希望這兩篇文章把我對法權、法治,以及兩者和民主政治之間關係的立場表達得夠清楚。 我再度強調︰ 民主政治和獨立的司法制度是一體的兩面。 在明訂「一黨專政」的憲法下,法權和法治的概念不可能成立; 也就不可能有獨立的司法制度; 自然也就不可能有民主政治。 ******************************** 從三權分立談起 1. 三權分立 所有民主國家都採取某種「三權分立」的制度。這「三權」(即孫中山先生所稱的治權)指: 行政權、立法權、和司法權。 「三權分立」是在「民主制度」這個層次所做的設計。美國是典型的「三權分立」制度: a. 聯邦、州、和地方的最高行政首長(總統、州長、縣、市長)、各級議會議員、和州以下各級司法官(檢察官和法官)全部由人民選舉;人民也有罷免權(1)。聯邦級司法官(檢察官和法官)由總統提名,經參議院同意後任命。 b. 人民對州級政府的法案有創制權和複決權(2);人民對州級政府以下的政策有創制和複決權。 c. 人民可向各級法院對所轄各級政府的政策和法案提出違憲(聯邦憲法或州憲)的告訴。聯邦最高法院是違憲案的最後仲裁者。最高法院大法官是終身職。 由於行政、立法、和司法三個部門的成員以及政府的政策和法案,都由人民直接或間接決定,而這「三權」也幾乎涵蓋人民生活所有的面向。所以,「三權分立」的設計落實了「主權在民」這個主張或理想(3)。這個主權即孫中山先生所稱的政權 號稱使用「五權憲法」的中華民國,基本上也是「三權分立」的制度(4)。只是依目前的設計,大部分司法官只是騙子或總統養的狗。沒有獨立行使「司法權」的能力和勇氣。「沒有能力和勇氣」,指的是司法官的生涯或仕途受行政部門掌控所造成的結果。 淺談法律和相關概念 1. 我的法律觀 1.1 法律工具觀 法律是一種「工具」。 所有的工具都是為了解決某個或某些特定「問題」。「解決問題」是抽象或一般性的說法。具體的說,所有的工具都是為了「達到某種目的」或「取得某種利益」。因此,在程度或範圍上或有不同,所有的工具都至少有以下五種屬性: 根據「法律工具觀」的觀點,在討論和法律相關的議題前,我們首先需要釐清兩個根本問題: i) 誰制定法律? ii) 制定法律者的目的和他/她們試圖取得的「利益」是什麼? 1.2 法律遊戲規則觀
人類活動可以用「生存遊戲」來比喻或概括。人和禽獸不同的地方很多,其中之一是人的「生存」並不完全由體形大小、蠻力大小、或動作敏捷度等因素來決定。這一個我們人類不同於其他禽獸的現象或性質,就是我們具有建立俗稱「文明」或「文化」的能力。具體(或比喻)的說,文明或文化指的是: 人所創造(制定)的各種「遊戲規則」,以及人遵守「遊戲規則」的能力、意願、和行為模式。 法律遊戲規則觀的結論是:
雖然法律並沒有什麼內在、高貴的性質,甚至在多數情況下,它是「強者限制弱者的工具」(4),但它是人類求生存活動中不能缺少的(遊戲)規則。 這個了解和學習過程的第一步,就是破除或揮別「法律一定是『公平』的。」、「法律一定是『正義』。」、「法律是萬靈丹。」、或「法律高於一切。」這類「虛偽意識」。虛偽意識在此指不合現實的想法或觀念。 2. 法律的正當性 2.1 (法律)正當性的概念 一般而言,「正當性」指: 「一個行為、事物、或組織被相關人員接受或認可的程度。」 我補充或強調兩點: a. 正當性不是一個能夠用「有/沒有」來二分的性質。它是一個以「程度」來衡量的性質。 b. 正當性不是一個「絕對普遍」的性質。它是一個「相對」於判斷者的利益、判準、或價值觀的性質。「絕對普遍」在此指英文的universal。 用日常生活語言來說,正當性可以用: 能不能讓多數人有發展自我(潛力)的機會來衡量。 關於「正當性」的討論,請參考以下文章。 Wikipedia 2007a, 2007b, Dugan 2004, Ali 2003 (政治學); The Barefoot Bum 2007, 胡卜凱 2005d, 2005e (法律); Tilling, M. V. 2004 (管理學)。 2.2 法律正當性的判定 這裏我們必須回顧「社會契約論」的觀點: 人民願意放棄自己一部分自由和權利的原因,是為了「交換」一個更有利的生存環境(即我們通稱的「社會)」)。 1) 法律正當性的考察 法律的正當性可從三個獨立的層面來考察: a. 法律內容(條文)和意旨的正當性; b. 立法和執法權力來源的正當性; c. 立法和執法程序的正當性。 2) 法律正當性的判準 以下我提出兩個當下可以用來評估法律正當性的判準: a. 該法律施行對象(也就是民眾)的直接或間接同意。(這也是創制權和複決權(台灣地區所說的「公投」)必須「入憲」,以及它們必須建立為一個合理制度的理由。);和/或 b. 該法律符合同時代大多數人類達到共識的一些「價值」或「原則」。如當下的「合理」、「公平」、「正義」、「人權」、「充分就業」、「環境保護」、和「生態保育」等等。 雖然第二點中我列舉的「價值」或「原則」需要進一步討論或界定,我可以提出兩個支持這個命題的論點: i) 一個社會的統治階層無視於其成員的利益和權利,並不表示該社會的成員不需要或沒有資格取得這些利益和權利。 ii) 雖然國際社會仍然是弱肉強食的場域,但是地球已經不再是一個能夠用國界來劃分「你們」/「我們」的環境。一個社會的法律不再只應用於,或只影響到該社會的成員。例如,目前最熱門議題之一,就是一個國家的環保政策和實務。 2.3 法律正當性的討論
我認為:
a. 對一般老百姓(也就是你、我)來說,法律必須具有正當性。 b. 老百姓並沒有尊重或服從不具正當性法律的「義務」。
因此,在民主社會中: 法律是政棍們在坐地分贓式的協商(討價還價)過程中制定。(此處請參考本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-A。)。 如果一般老百姓(也就是你、我)要在制定法律的過程中有聲音或表達意見,只有兩個方式: i) 用足夠的「政治獻金」來包養或收買一、兩個政棍。用文明詞或美國政治行話來說,這叫做「遊說」。 ii) 組織一群人,用足以左右選情的人數來逼使當選前就無意願代表「民意」,當選後更不會代表「民意」的政棍就範。一個類似的實例是「人頭黨員」的現象或操作。 大致接受我這個分析的人,應該同意我以下的觀點: 人民應該不應該,或需要不需要遵守法律的判準是該法律的正當性。或該法律影響自己利益的程度。 在此順便說一句,只有「人」或政棍能夠立法,也只有人(政棍、公務員、司法/執法人員等等)才能夠執法。所以,(我認為)「人治」和「法治」在字意或邏輯上並不可能成為兩個對等或對立的概念。或者說,只有在(附屬於)「人的活動」這個前提下,我們討論「法治」才有意義。 至於「德治」云云,其「羊頭」性大於它的「理論模型」性(8)。 3) 論「惡法亦法」 根據「法律遊戲規則觀」,「惡法」的確勝過「無法」,因為修改「惡法」要比在叢林法則下建立「法治和秩序」容易(The Barefoot Bum 2007)。但「惡法」是不是必須遵守或盲從的「法」,我想並沒有一般性的共識。 主張「惡法亦法」的人想來有他/她們的「立場」和「基本假設」,我無意和他/她們爭論。我只提出自己的主張:
a. 缺乏正當性的法律不得稱為「法律」。請參考以下第4節的討論; b. 缺乏正當性的法律必須被修正或廢止; c. 人民沒有「義務」尊重或遵守缺乏正當性的法律; d. 當足夠數目的人民拒絕接受一個法律的正當性時,他/她們有權利推翻堅持執行這個法律的政權。
我是務實的人,既然法律往往是強者巧取豪奪、竊據資源的工具,他/她們自不會坐視自己的利益(美其名曰「權威」)受到挑戰。我完全了解實踐以上的主張有其現實困難和必須面對的(慘烈)後果。我在這裏做的只是原則性或理論性的討論,來破除「法律至上論」一類的虛偽意識、狗腿論述、或擦舔吹論述。... 3. 法權和法治(或「號稱法治」)
我用「法權」來翻譯英文的rule of law;我用「法治」或「號稱法治」來翻譯英文的rule by law。以下對它們略做分析。 3.1 法權 「法權」這個概念據說以Dicey的說法最為經典(Wikipedia 2007c:《概述》)。近人Fuller也有所闡釋(Yu/Guernsey 2007:第I節)。我摘譯出他們兩位的見解,請見本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第1節和第3節。 根據這兩段文字和其他學者的說明,我所了解的「法權」指: 一個社會的政治權力和政治運作以具有正當性的法律為根據。 但rule of law的概念並非沒有爭議性(Yu/ Guernsey 2007:第IV節)。... 3.2 法治和號稱法治
我所了解的rule by law: 一個政府依據其頒布的法律條文行使政治權力。 1) 法治 傳統上中文「法治」一詞有正面意義。如果一個社會的法律具有以上所討論的正當性,我將rule by law譯為「法治」。它和rule of law(法權)並沒有不同。兩者都可以譯為「法治」。 「法治」在此指:一個政權根據有正當性的法律來行使政治權力。 「政權」在此指:執政者或執政黨從政黨員的集合以及其所擁有的行使權力機制。 2) 號稱法治 但是20世紀以來,許多獨裁國家的執政者或執政集團,往往以掛羊頭賣死豬肉的方式,號稱其政權是rule by law;或以rule by law一詞來唬弄人民或裝點門面(9)。這是某些西方學者在rule of law和rule by law這兩個概念上大做文章的原因之一(10)。上述的「西方」一詞指美國和西歐國家。 但是根據我在以上所做的分析,缺乏正當性的法律其實不能稱為法律,或不夠資格稱為法律。在這種情形下,我不認為獨裁政權(所統治社會)的執政者,可以用「羊頭」招數來遮羞。 3.3 「法權」和「號稱法治」的用法 但我必須補充一句: 在勞工階層、弱勢群體、馬克思主義者、或批判學派(法蘭克福學派)的觀點看來,西方國家的法律也並不具有「普遍」的正當性。 4. 民主和法治
民主和法治都是複雜的概念,各有其適用的範圍和所指的活動。兩者之間並沒有「等同」或「因果」關係。它們之間(在多數情況下)是互為「必要條件」的關係;但兩者間並沒有「充分條件」的關係(11)。 正當性是一堆有強制力規範性文字被稱為法律的前提,而正當性的來源之一是人民(法律施行對象)的同意。因此: 沒有人民行使同意機制的社會,很難有具正當性的法律。 另一方面,落實民主政體的制度必須有一個多數人願意遵守的(遊戲)規則。沒有具正當性的法律,民主制度大概無法運作。 一個社會中,只有在不同群體或階層取得和各自能動員或展現實力相當的利益後,才會產生具有共識基礎的「正當性」政權或法律。
本文於 修改第 2 次
|