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淺談法律和相關概念
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0. 前言
0.1 論述基礎
我進高中以後對哲學和一般社會科學就很有興趣，但到大學畢業後，才有時間開始閱讀相關的書籍。40年來，我逐漸對這些領域的部分基本概念和通行理論有某種程度的了解。
我毫無法學和法哲學方面的知識。由於我對時事和政治很有興趣，居留美國26年間，我經常閱讀政治、經濟、和司法等事件及動態的相關新聞報導、分析、和評論。1993年回國後，在閱讀本地時事外，我也透過網路和《時代周刊》關注中、美兩國和國際事務。
因為上述知識層面的粗淺了解，我在閱讀本地，中、美兩國，和國際時事的報導、分析、和評論時，往往會從概念和理論層面去思考相關事件發生的機制、因果關係、和人的因素。也就是試圖從系統或社會運作的整體架構來分析和檢驗該事件，以及記者或學者的相關論述。這是孔子「學、思互動論」的應用。
以下就我的見聞和常識，在我的「論述架構」內談談和「法律」相關的一些議題。論述架構在此指：
我所接受的某些基本假設及理論、我所了解的一些基本概念、和我發言的立場。
0.2 政治和民主政治
我認為法律是整個社會活動和運作的一部分(1)。法律對社會脈動的制約性及影響力，和經濟及政治並居前三位。我對法律的看法建立在我對「政治」和「民主政治」的觀點上。因此，在說明我自己對後兩者的認知後，讀者可能比較容易了解何以我有本文所陳述的「法律觀」和其他相關看法。
我在過去兩年間發表過幾篇討論政治和民主政治的文章(胡卜凱 2006a, 2005a, 2005b, 2005c)。兩年多來我的見解沒有大的改變，因此我從其中一篇摘錄三段於下，做為本文論述的基礎：
「我站在一般老百姓的立場論述。依照我通常的做法，我先釐清一些基本概念和假設。
a. 自然資源有限，在地球每個地區，不夠當地人實際生活需要的分配(胡卜凱 2006b, 2006c)。
b. 多數人活動的第一個目的，是追求維持自己生活所需的資源。
c. 政治是爭奪資源分配權的活動。
d. (現在)每個人的權利或權力，是(歷史上)過去人類逐漸爭取到的。不是上帝『賜給』的、不是隨自然『與生俱來』的、更不是掌控或宰制階層『施捨』的。」(胡卜凱 2005a：前言)
「『政治是爭奪資源分配權的活動。』
...
『民主政治』是：『人民擁有決定"誰"和"如何"分配資源的主權。』」(同上：2.2節)
「民主機制包括落實『民主政治』這個『概念』或『原則』所需要的制度、機構、組織、和流程等等。例如：
a. 『三權分立』原則的立法、行政、司法等制度和機構；
b. 政黨和各種人民團體；
c. 選舉、立法、釋憲、起訴/審判、和編列/執行預算等過程。」(同上：3.1節)
0.3 論述方式
本文所討論到的一些觀念和概念，常常被一般學者、政棍、或(政棍的)擦客/舔客/吹簫客所使用(2)。因此，在理論層次，我也用所謂「學術」或「形式上」的文字進行詮釋。另一方面，這些概念及其應用，直接影響到一般人的生活。所以，我也使用實例、比喻、和一些日常生活語言來說明它們。希望能幫助大家了解學者、政棍、和擦、舔、吹三客流，到底在說些什麼碗糕；搞清楚在羊頭高高掛的政論節目裏(如2100和鬼話新聞)，賣的是瘋狗肉或病死豬的肉。
由於全文過長，我分成五個單元和一篇附錄發表。歡迎賜教。
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如龍爪兄判斷 據報新光事件的確有圖利自家人的內情 我的觀點仍是： 如有違法應根據當地法律法定依程序處理 透過公安出面扣押當事人並無正當性
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請參閱《謝志偉的「言談行動」》
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《謝志偉的「言談行動」》一文是【淺談法律和相關概念】系列的文章 由於也是社會公論 故單獨發表
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新光天地事件是中國是「號稱法治」社會的實例。它也再度活生生的說明： 法治是結構關係，和法治成立的前提是社會中沒有能夠濫權的人和團體。不是一紙條文加上擦、舔、吹三客流的狗腿論述或放屁論述。
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提醒大家注意上一個留言中所譯述國外學者的話：
Horwitz, M. J.： 「由於宣揚程序正義，(法權制度)使得工於心計的人、精打細算的人、以及有錢有勢的人得以操縱法律程序的形式來謀取私利。」 Yu/Guernsey轉述法權批判論學派學者的評論 「由於統治精英群左右對法律的詮釋和執行，所謂的『法權』只不過給已存在的制度及權力結構帶來『正當性』而已。 ... 」 這兩句話可說是我整篇文章的重點。
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「法權」的概念及相關評論 -- 《淺談法律》 附錄
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以下節譯部分英、美學者的觀點來補充拙作。
1. Dicey的詮釋
以下這一段節譯自《維基百科》(http://en.wikipedia.org/wiki/Rule_of_law：《概述》)。原文請用所示網址自行搜尋。
「『法權』是一個政治學和政治運作的原則。狄西教授在他的《憲法原理》中，對此做了經典的闡釋(該書第10版，1959：187頁及以下數頁)。狄西教授認為以下三個原則共同建立『法權』制度(譯註1)：
1) 一般法律絕對不受任何權力或勢力的影響；
2) 在一個社會中，法律之前人人平等，或在一個社會中，任何人都必須接受(正規)法庭的依法審理。
3) 『憲法』的基礎是法庭所詮釋及保障的個人權利(譯註2)。
-- Halsbury' Laws of England, 《憲法及人權》卷：第6段，腳註1」
2. Adams的詮釋
以下這一段節譯自《維基百科》(同上)。原文請用所示網址自行搜尋。
「本州各級政府在任何情況下：其立法部門不得行使行政權，亦不得行使司法權；其行政部門不得行使立法權，亦不得行使司法權；其司法部門不得行使立法權，亦不得行使行政權。此原則之目的在確保本州各級政府(之運作)皆為法治，而不會淪於人治。
麻薩諸塞州州憲：第一部，第XXX(30)條( 1780 )」
3. Fuller的詮釋
以下這一部分節譯自What is the Rule of Law?一文的第II節(Yu/Guernsey 2007, http://www.uiowa.edu/ifdebook/faq/Rule_of_Law.shtml)。原文請用所示網址自行搜尋。
「在他的《法律的道德性》(The Morality of Law)一書中，美國法學家Fuller, L.列舉了八個『法權』的要素。Fuller教授認為一般學者公認它們是一個社會邁向『法權』制度所必需的條件：
1. 該社會立有法律，而且該社會所有成員，包括政府官員，都應該遵守這些法律。
2. 法律必須明文規定。
3. 法律效力必須是『預告式』。也就是說，法律只能在經過(立法機構)完成立法程序後才能產生效力。例如，即使法律明文禁止某個行為，但在此法條完成立法程序前，法院不得對觸犯該法條者定罪。
4. 法律條文必須具有一定程度的清晰性以避免不公正的執法。
5. 法律條文必須避免自相矛盾。
6. 法律不得要求不可能的行為或措施。
7. 法律必須能維持一段合理的時間，使人民能依規定養成習慣；另一方面，當社會或政治形勢有所改變時，法律也必須能做適時的修改。
8. 官方行動和措施必須符合已公佈的規則。」
4. 「法權」概念的爭議
以下這一部分節譯自What is the Rule of Law?的第IV節(Yu/Guernsey 2007，http://www.uiowa.edu/ifdebook/faq/Rule_of_Law.shtml)。原文請用所示網址自行搜尋。
「A. 以法律為統治標準
『法權』一詞蘊含『法律』本身為社會中最高權力或統治者。 『法權』的理念即：
沒有任何人或政府部門高於民選官員所制定的法規。 ...
因此，『法權』理應促進『法律之前，人人平等』的理想。
但批評『法權』概念的人認為：
『法權』制度造成一群有權力透過法律來操縱社會事務的統治精英。
如哈佛大學法學教授及『法權批判論學派』領袖Horwitz, M. J. 指出：
『由於宣揚程序正義，(法權制度)使得工於心計的人、精打細算的人、以及有錢有勢的人得以操縱法律程序的形式來謀取私利。』
同意這個觀察的學者認為：
法律條文是『非固定(內容)的』，也就是說，法律條文的內容並沒有清晰或客觀的意義。
因而，法律不可能有效的限制政府的濫權。因為，一個社會的權力結構才是決定如何解決和法律相關議題及問題的仲裁。後兩者不是法律本身所能解決。
由於統治精英群左右對法律的詮釋和執行，所謂的『法權』只不過給已存在的制度及權力結構帶來『正當性』而已。 ... 」
(以下有一段支持「法權」論學者對以上批判的回應。略去。)
「B. 『法權』其他受限之處」
(略去 。)
「C. 法律和發展中國家：『法律移植』」
(本小節討論「法律移植」的概念；發展中國家「法權」和其文化、經濟、政治等環境的關係；以及「法權」和全球化(意識型態)的關係。略去 。)
譯註：
1. 狄西教授強烈的反對愛爾蘭自治運動。以此為背景，我認為他沒有貫徹自己在第三個原則中「個人權利」的理想。我這個評論的意思是：(在我看來)狄西教授的行為和他的理論缺乏一致性。因而，他所闡述的「法權」其實也只是「意識型態」。
2. 英國憲法是所謂「不成文法」。此處「詮釋」一詞在原文中是"defined ... by"。我以「詮釋」翻譯原文的原因請參照以下第4節所節譯的A段譯文和B段原文(未譯出)。
本文於 修改第 1 次
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結論 附註 及 參考資料
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5. 結論
5.1 「法治」和正當性
我引用Eccleshall教授對洛克主張的詮釋，做為本文的第一個結論(13)。
「一群人民有抵抗一個濫用權力政府的權利。」或
「一群人民有抵抗一個不公不義政府的權利。」(Eccleshall 2003：26 - 28頁)
5.2 「號稱法治」和正當性
我用多數人都熟悉的「反分裂法」做案例，來說明正當性和「號稱法治」的關係，做為本文第二個結論(14)。
我願意接受「一國兩制」(胡卜凱 2004)；在戰爭和「統一」之間我寧可選擇「統一」；我也支持中國當局頒布「反分裂法」的政策宣示。但就「法」言「法」，我認為「反分裂法」是一個缺乏正當性的法律。我的理由如下：
a. 法律正當性的第一個來源是該法律施行對象的直接或間接同意。
a-1 理論上「反分裂法」的施行對象可能或可以是2,300萬台灣人民。
a-2 「反分裂法」的制定和通過並沒有經過諮詢台灣人民這個過程，也沒有讓台灣人民有表示意見的機會。
b. 法律正當性的第二個來源是符合當代某些價值或原則。
b-1 公民自決是當代被普遍接受的原則。
b-2 「反分裂法」無視於這個原則。
c. 根據以上兩點：
c-1 我認為對台灣人民來說，「反分裂法」是一個缺乏正當性的法律。
c-2 如果未來中國當局執行「反分裂法」，這個行動只能稱為「號稱法治」。
後記：
我在兩、三年前曾和聯網的Alex網友討論過正當性的概念。我在他的大作中，第一次看到rule of law和rule by law的對比，那時才開始探究它們的意義。本文是因為大選漸漸接近而寫，重點在第1節和第2節。希望它們能幫助一般人了解法律和正當性兩者的「羊頭應用」。
最近在中時【新聞對談】網站上，看到馬友農網友《法治是唯一防止貪腐的方法！》一欄中網友們的相關討論，引起我寫本文第3節的興趣。希望我的淺見能幫助一般讀者進一步了解這兩個概念在當下的用法。
第4節則試圖借用邏輯概念來釐清民主和法治兩者之間的實務關係。大致延續我自己在兩年前批評殷海光先生對民主和自由兩者關係論述的思路。
再度聲明一次：不是針對我論點批駁的評論，我恕不回應。
附註：
1. 以下本文中凡是沒有使用引述符號「」的命題式陳述，都是我的個人見解或說法，除強調和行文方便外，將不再使用「我認為」三字。歡迎各位網友就它們是否成立或說得通，賜教、分析檢驗、或進行公論。
2. 以上「政棍」一詞指財團、利益團體(或/和壓力團體)、和既得利益集團等團體的代表、走狗、「幫閒」、「白手套」之類的人。也就是大部分能夠當選的民意代表和民選首長。此處請參考本文《附錄》的第4節。擦客指「(替政棍)擦屁股(圓謊或辯解)的人」；舔客是英文ass kisser的中譯，kiss ass或ass kissing指普通的拍馬屁；吹簫客是英文cock sucker的中譯。cock sucker意思之一指拍馬屁拍到不行(讓人噁心)的人。
3. 這個世界的變動是「混沌」的、或然的、或受「因緣和合」的制約；而且只要是人，就不可能全知、全能、和全在。所以，沒有人能完全預期自己或別人行動的後果。「混沌」一詞來自「混沌理論」。
4. 這句話的原文是「法律是強者限制弱者的工具；道德是弱者限制強者的工具。」就我的記憶，它是尼采所說。但我查了手邊他的著作，找不到這句話，因此無法確認。而且，尼采某些文字顯示他認為法律也是「弱者限制強者的工具。」目前我只能(就記憶)說：這句話是某哲學家的觀點。
5. 就法律來說，「自然法」其實是根據「文化」、「傳統」、或「教義」而訂定的律條或揭櫫的原則。最適當的說法應該是「習慣法」。「『自然』法」一詞中的「自然」，其實只是個羊頭。試想當英國貴族或資本家以及他/她們的代言人宣稱：「法律是為了保障『我們』的利益。」時，老百姓聽了會為了「大憲章」或「社會正義」揭竿而起嗎？以上這句話中的「我們」，指(英國的)貴族或資本家及其代言人。
6. 基督教或任何其他「一神論」可能會接受法律的這種來源。
7. 在多元社會中，也沒有一個一致的民意可以代表。所謂「多數人」的意見，在政棍的操弄下，往往只是聲音大的群體或團體的意見。如「極獨」群眾在台灣從未超過20%。
8. 我完全接受「衣食足而後知榮辱。」這類命題；我也認為「(自然界)資源不敷分配」。因此，對我來說，「德治」連「畫餅」的價值或意義都沒有。
9. 例如：「實施依法治國必須堅持中國共產黨的領導。而依法治黨是加強和完善黨領導人民依法治國的重要途徑。」(唐戰立 2003)，我認為「實施依法治國必須堅持中國共產黨的領導。」這句話根本是XX不通。相關論述請見(胡正昌 2006)。關於中國未來的政治制度，我大致同意White教授的觀點(White 2006/2003, 胡卜凱 2006a)。此外可參考(Bo LI 2000) 。中國共產黨自稱"rule by law"，和民進黨自稱「愛台灣」有異曲同工之妙或之謊。
10. 另一個原因則和「全球化」或經濟帝國主義有關，這需要另一篇專文說明，也不是我能力所及。
11. 「必要條件」和「充分條件」是相當有用的邏輯概念。請參考(Wikipedia 2007d, Stanford Encyclopidia of Philosophy 2003, Swartz 1997)。Swartz的闡釋較簡明扼要。人際活動本來不適用「必要條件」這類邏輯關係的概念。我在正文中使用「在多數情況下」這個限制片語，表示這種用法是方便言說，幫助釐清民主和法治或民主和自由這兩對概念間的關係。
12. 我曾批評殷海光先生《民主與自由不是一件事》一文的思考邏輯(胡卜凱 2005b) 。把「民主」和「法治」混為一談的人，或認為有需要強調「民主」和「法治」不能混為一談的人，請參考該文。
13. 本文的功能只在釐清相關概念、說明它們之間的邏輯關係、和闡述我接受的假設和理論，以幫助對相關議題有興趣的人，依各自的基本假設和邏輯來思考。以下這兩句話中，什麼是「濫用權力」和「不公不義」，以及用什麼方式「抵抗」等等，是每個人自己要做的判斷和決定。我再度強調，每個人要自行面對和承擔個人行動的後果。
14. 我在此做個補充說明，釐清我的政治立場和本文內容及論述邏輯間的關係：第一，對我來說，不論法律、正當性、或「領土完整」之類的概念，都不是終極原則或價值。如果有任何終極原則或價值，我會選擇「一般人民生活及生命的保障。」(胡卜凱 2006a：第3.4節)。我當然了解有人寧可捨生取義，如文天祥、史可法等。我非常尊重和敬佩他們的選擇和人格。(「尊重」加上「敬佩」並不相當於「效法」或「同意」。)第二，我區分法律和「政治權力」的正當性。首先，法律附屬於「政治」或「政治權力」之下。兩者的正當性並沒有「充分而且必要」的關係。至少後者的正當性並不蘊含前者的正當性；其次，(我認為)兩者的判準不同。我認為政治權力正當性的判準，是「一般人民生活及生命的保障。」。換句話說，我對政治權力正當性的要求，以實質和功利為重；我對法律正當性的要求，則以形式和原則為重。我這兩種立場在內部邏輯結構上是否一致，歡迎賜教。
參考書目及文章：
* Ali, S. 2003, Legitimacy of Governments, http://www.truth-and-justice.info/legitimacy.html
* Barnett, T. B., 2003, 'The Pentagon's New Map', 'Esquire', March 2003 issue. You can also read Mr. Barnett's paper on: http://www.nwc.navy.mil/newrulesets/ThePentagonsNewMap.htm
* Bo LI 2000, What Is Rule of Law?, http://www.oycf.org/Perspectives/5_043000/what_is_rule_of_law.htm
* Dugan, M. A. 2004, "Legitimacy." Beyond Intractability. Eds. Guy Burgess and Heidi Burgess. Conflict Research Consortium, University of Colorado, Boulder, http://www.beyondintractability.org/essay/legitimacy/
* Eccleshall, R. etc., 2003, Political Ideology: An Introduction, Routledge, NYC
* Stanford Encyclopidia of Philosophy 2003, Necessary and Sufficient Conditions, http://plato.stanford.edu/entries/necessary-sufficient/
* Swartz, N. 1997, The Concepts of Necessary Conditions and Sufficient Conditions, http://www.sfu.ca/philosophy/swartz/conditions1.htm
* The Barefoot Bum 2007, Legitimacy, http://barefootbum.blogspot.com/2007/08/legitimacy.html
* Tilling, M. V. 2004, Refinements to Legitimacy Theory in Social and Environmental Accounting, COMMERCE RESEARCH PAPER SERIES NO. 04-6, ISSN: 1441-3906, http://www.ssn.flinders.edu.au/business/research/papers/04-6.pdf
* USINFO 2007, The Rule of Law, http://usinfo.state.gov/products/pubs/principles/law.htm
* White, L. T. III 2006, Democratic or Legalistic Legitimacy?, Absurdist Republic Blog, China Watch, Politics, http://my.opera.com/PRC/blog/democratic-or-legalistic-legitimacy, Leadership, Vol. 25 (3) - Fall 2003, The Harvard International Review
* Wikipedia 2007a, Legitimacy, http://en.wikipedia.org/wiki/Legitimacy
* Wikipedia 2007b, Legitimacy (political science), http://en.wikipedia.org/wiki/Legitimacy_(political_science)
* Wikipedia 2007c, Rule of law, http://en.wikipedia.org/wiki/Rule_of_law
* Wikipedia 2007d, Necessary Conditions and Sufficient Conditions, http://en.wikipedia.org/wiki/Necessary_and_sufficient_conditions
* Yu, H./Guernsey, A. 2007, What is the Rule of Law?, http://www.uiowa.edu/ifdebook/faq/Rule_of_Law.shtml
* 江河報導 2004，《中國距離法治國家差得甚遠(1)》，http://www.voanews.com/chinese/archive/2004-03/a-2004-03-10-20-1.cfm
* 胡卜凱 2003，On "The Pentagon's New Map"，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=69
* 胡卜凱 2004，《正視「一國兩制」的選項》，http://www.fokas.com.tw/news1/newslist.php?id=506
* 胡卜凱 2005a，《淺談民主政治 -- 楊儒門事件 和 抗爭》，
http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=981
* 胡卜凱 2005b，《評殷海光先生《民主與自由不是一件事》》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1001
* 胡卜凱 2005c，《「政治」的定義 – 回應章鍵ckin》，https://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1289268&tpno=7&no=2976&cate_no=52524
* 胡卜凱 2005d，《法律的正當性和權威 -- 楊儒門事件 和 法治》，
http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=977
* 胡卜凱 2005e，《合法性和正當性》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=991
* 胡卜凱 2005f，《社會變遷 1 – 淺談認知科學和社會學》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1210
* 胡卜凱 2006a，《《中國的民主政治建設》的討論》，http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1543至http://www.fokas.com.tw/news/newslist.php?id=1546
* 胡卜凱 2006b，《交換價值和資源分配》，https://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1506367&tpno=0&no=2976&cate_no=52524
* 胡卜凱 2006c，《世上幾乎不可能有「廉」或「能」的政府》，https://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1515377&tpno=3&no=2976&cate_no=52524
* 胡卜凱 2006d，《唯物人文觀》，https://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1544502&tpno=3&no=2976&cate_no=52524
* 胡卜凱 2006e，《從三權分立談起》，https://city.udn.com/v1/city/forum/article.jsp?aid=1711088&tpno=2&no=2976&cate_no=52524
* 胡正昌 2006，《法治：構建和諧社會的制度選擇》，摘要， http://www.ceps.com.tw/ec/ecjnlarticleView.aspx?atliid=339196&issueiid=26806&jnliid=1240
* 唐戰立 2003，《論依法治國與黨的領導》，摘要，http://scholar.ilib.cn/Abstract.aspx?A=szszxb200301006
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法權和法治(或「號稱法治」)以及民主和法治
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3. 法權和法治(或「號稱法治」)
我用「法權」來翻譯英文的rule of law；我用「法治」或「號稱法治」來翻譯英文的rule by law。以下對它們略做分析。
3.1 法權
「法權」這個概念據說以Dicey的說法最為經典(Wikipedia 2007c:《概述》)。近人Fuller也有所闡釋(Yu/Guernsey 2007:第I節)。我摘譯出他們兩位的見解，請見本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第1節和第3節。
根據這兩段文字和其他學者的說明，我所了解的「法權」指：
一個社會的政治權力和政治運作以具有正當性的法律為根據。
根據本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第1節中英國憲政權威Dicey教授對「法權」的詮釋：
「2) 在一個社會中，法律之前人人平等，或在一個社會中，任何人都必須接受(正規)法庭的依法審理。」
則大法官會議對「國務機要費」案中「國家安全機密」的所謂「釋憲」，不過是一群吹簫客在搶著替陳水扁吹簫的活春宮而已。
但rule of law的概念並非沒有爭議性(Yu/ Guernsey 2007:第IV節)。我也摘譯出Yu/ Guernsey兩位就這一點的說明，請見本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-A。
3.2 法治和號稱法治
我所了解的rule by law：
一個政府依據其頒布的法律條文行使政治權力。
1) 法治
傳統上中文「法治」一詞有正面意義。如果一個社會的法律具有以上所討論的正當性，我將rule by law譯為「法治」。它和rule of law(法權)並沒有不同。兩者都可以譯為「法治」。
「法治」在此指：一個政權根據有正當性的法律來行使政治權力。
「政權」在此指：執政者或執政黨從政黨員的集合以及其所擁有的行使權力機制。
2) 號稱法治
但是20世紀以來，許多獨裁國家的執政者或執政集團，往往以掛羊頭賣死豬肉的方式，號稱其政權是rule by law；或以rule by law一詞來唬弄人民或裝點門面(9)。這是某些西方學者在rule of law和rule by law這兩個概念上大做文章的原因之一(10)。上述的「西方」一詞指美國和西歐國家。
但是根據我在以上所做的分析，缺乏正當性的法律其實不能稱為法律，或不夠資格稱為法律。在這種情形下，我不認為獨裁政權(所統治社會)的執政者，可以用「羊頭」招數來遮羞。
由於rule by law有上述兩個不同的意義，也就需要兩個不同的中文譯名來表達。因此，我建議：
用「號稱法治」翻譯rule by law的第二個用法，或簡單的譯為或稱為「法(？)治」或「法治(？)」，
以便和(基於有正當性法律的)「法治」區別。
部分中國學者將rule by law翻譯成「法制」(江河報導 2004)，我想是沒有搞清楚「法治」或「法治(？)」的概念和它們在時下的用法。
3.3 「法權」和「號稱法治」的用法
據說「法權」和「號稱法治」的對比始於柏拉圖(Wikipedia 2007c:《概述》)。
a. 西方學者在用rule of law一詞時，他/她們暗示或預設其中的"law" (「『法』權」一詞中的「法」)具有正當性。
b. 西方學者以「號稱法治」的意義使用rule by law一詞時，他/她們暗示或預設其中的"law"(「號稱『法』治」一詞中的「法」)缺乏正當性。換句話說，它只有法律的形式或名義。
某些採取這種立場的學者，往往把「法權」和「號稱法治」兩個概念當做「政治論述」的武器來用。合乎西方「法治」標準的國家，劃進「法權」區域；不合乎西方「法治」標準的國家，則劃進「號稱法治」區域(同上引)。後者也就是五角大廈試圖「整合」或(加以)「全球化」的目標(Barnett 2003, 胡卜凱 2003)。
說白一點，當下某些保守或反共學者用「號稱法治」來調侃、消遣、或譏笑中國(或其他非民主國家)目前的法律制度。我不得不承認，他/她們這種用法不是完全沒有道理(胡卜凱 2006a：第3.2.2節，江河報導 2004)。
但我必須補充一句：
在勞工階層、弱勢群體、馬克思主義者、或批判學派(法蘭克福學派)的觀點看來，西方國家的法律也並不具有「普遍」的正當性。
4. 民主和法治
民主和法治都是複雜的概念，各有其適用的範圍和所指的活動。兩者之間並沒有「等同」或「因果」關係。它們之間(在多數情況下)是互為「必要條件」的關係；但兩者間並沒有「充分條件」的關係(11)。
正當性是一堆有強制力規範性文字被稱為法律的前提，而正當性的來源之一是人民(法律施行對象)的同意。因此：
沒有人民行使同意機制的社會，很難有具正當性的法律。
另一方面，落實民主政體的制度必須有一個多數人願意遵守的(遊戲)規則。沒有具正當性的法律，民主制度大概無法運作。
設計「三權分立」制度的人就是要試圖將「執政者」、「立法者」、和「司法/執法者」的權限劃分清楚，以建立、維持、和保障法律的正當性。這也說明何以「主權在民」是民主政體的基礎概念；以及何以「三權分立」的原則和機制是民主制度或法治制度的基礎(胡卜凱 2006e)，請參考本文附錄第2節 -- 《Adams的詮釋》。
「權力制衡」(此處不指「三權分立」)可以看成是「正當性」的先決條件(The Barefoot Bum 2007)。這個道理在上面已反覆說明，我們可以拿英國憲政發展過程來進一步佐證。英國憲政的發展可以分成兩個階段：
a. 貴族和王權間的鬥爭和妥協；
b. 資產階級和貴族間的鬥爭和妥協。
勞工階級和資產階級間的鬥爭和妥協，在英國屬於社會立法的領域。
一個社會中，只有在不同群體或階層取得和各自能動員或展現實力相當的利益後，才會產生具有共識基礎的「正當性」政權或法律。
最後，民主和法治都是人建立的制度和人進行的活動。人做的事不可能有任何絕對性或完美性。加上由於「資源不敷分配」，多數人都會趁機或借機「揩油」。所以，「民主」不能蘊涵或保證完美(或理想)的「法治」，「法治」也不能蘊涵或保證完美的「民主」。這是常識，就不需要進一步分析了(12)。
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2.1 (法律)正當性的概念
一般而言，「正當性」指：
「一個行為、事物、或組織被相關人員接受或認可的程度。」
我補充或強調兩點：
a. 正當性不是一個能夠用「有/沒有」來二分的性質。它是一個以「程度」來衡量的性質。
b. 正當性不是一個「絕對普遍」的性質。它是一個「相對」於判斷者的利益、判準、或價值觀的性質。「絕對普遍」在此指英文的universal。
用日常生活語言來說，正當性可以用：
能不能讓多數人有發展自我(潛力)的機會來衡量。
這個「機會」的最低判準就是讓每個人能混一口飯吃。因次，正當性只是個比較好聽或聽起來比較響亮(有正當性？)的代名詞。換句話說，下次妳/你聽到有人正經八百的談正當性(或公平、正義)的時候，妳/你立刻就要反射式的想到：
這個學者、政棍、或擦客所發表的「正當性」論述，對我有什麼好處﹖
如果想了半天想不到任何好處，妳/你就可以當他/她在放屁。例如民進黨擦、舔、吹三客流的理論家(如豬舍、狗舍的學者)，從政黨員(如徐國勇、葉宜津)，和媒體人物(如鄭弘儀、金恆偉)等，試圖為陳水扁貪腐政權以及謝、蘇舔客幫(或吹簫幫)建立「正當性」的「愛台灣」論述。
如果對你/妳有任何好處，則你/妳當然可以參加民進黨舔客幫(或吹簫幫)，如擔任網工或啦啦隊隊員之類。
關於「正當性」的討論，請參考以下文章。
Wikipedia 2007a, 2007b, Dugan 2004, Ali 2003 (政治學)；
The Barefoot Bum 2007, 胡卜凱 2005d, 2005e (法律)；
Tilling, M. V. 2004, (管理學)。
2.2 法律正當性的判定
這裏我們必須回顧「社會契約論」的觀點：
人民願意放棄自己一部分自由和權利的原因，是為了「交換」一個更有利的生存環境(即我們通稱的「社會)」)。
我接受這個觀點。因此，當在一個社會中，人民守法的結果是燒炭自殺時，我想不出一個他/她為什麼要守法的理由。或者這種社會一般的法律還有什麼正當性可言。我想讓吳淑珍能帶Tiffany鑽戒，應該不是一個講得通，或有正當性的理由。否則，以台灣車禍受害者之多，我們小老百姓那裏供養的起。
1) 法律正當性的考察
法律的正當性可從三個獨立的層面來考察：
a. 法律內容(條文)和意旨的正當性；
b. 立法和執法權力來源的正當性；
c. 立法和執法程序的正當性。
2) 法律正當性的判準
以下我提出兩個當下可以用來評估法律正當性的判準：
a. 該法律施行對象(也就是民眾)的直接或間接同意。(這也是創制權和複決權(台灣地區所說的「公投」)必須「入憲」，以及它們必須建立為一個合理制度的理由。)；和/或
b. 該法律符合同時代大多數人類達到共識的一些「價值」或「原則」。如當下的「合理」、「公平」、「正義」、「人權」、「充分就業」、「環境保護」、和「生態保育」等等。
第一點我想不需要進一步解釋。我只說明以上我用「和/或」一詞的用意：
i) 過去大多數的社會並沒有將法律交給民眾同意的機制或概念，但這不表示我就此認定過去社會的法律缺乏或沒有正當性；
ii) 也不表示我就此認定當前某些獨裁社會「橡皮圖章式」的立法程序就有正當性。
雖然第二點中我列舉的「價值」或「原則」需要進一步討論或界定，我可以提出兩個支持這個命題的論點：
i) 一個社會的統治階層無視於其成員的利益和權利，並不表示該社會的成員不需要或沒有資格取得這些利益和權利。
ii) 雖然國際社會仍然是弱肉強食的場域，但是地球已經不再是一個能夠用國界來劃分「你們」/「我們」的環境。一個社會的法律不再只應用於，或只影響到該社會的成員。例如，目前最熱門議題之一，就是一個國家的環保政策和實務。
2.3 法律正當性的討論
我認為：
a. 對一般老百姓(也就是你、我)來說，法律必須具有正當性。
b. 老百姓並沒有尊重或服從不具正當性法律的「義務」。
第二點並不表示我認為老百姓不需要服從不具正當性的法律。不論它有沒有正當性，如果不服某法律的代價是坐黑牢或被槍斃，我會建議大家遵守或服從這個法律。在這種情況下，我也建議大家學習如何組織民眾、組裝炸彈、和破壞(水力及火力)發電廠。
以下做一個簡單的討論。
1) 立法者和法律的正當性
根據我的觀點(2.1-a)：
a. 「自然」並不訂定法律(5)；
b. 法律不是神的諭示、啟示，或祂透過某位先知所傳達的意旨(6)；
c. 人們不可能在山洞、深海、或石頭中發現或找到不是人書寫的法律(或任何文件)。法律條文的一般依據或來源，請參考(USINFO 2007)。
在過去，統治者就是立法者。為了長治久安的功利目的，即使是統治者單方面訂立的法律，它們多少也有一定程度的一般性和公正性。一般來說，根據統治者權力的來源、維持權力的方式、擁用權力的大小、統治者的教育、以及他/她們個別所面臨的問題等等因素，過去法律的內容和執法的程序，也都有它們不同程度的「任(統治者之)意性」。
在當下的民主社會，理論或理想上，法律由代表「民意」的「民意代表」和「民選執政者」(行政首長及其任命的僚屬)制定。但是對民主制度及其運作略有所知的人都了解：
握有立法權的民意代表和民選執政者，很少依據「民意」來做他/她們決策過程的判準(7)。例如陽光三法到現在還沒有三讀通過，或已稀釋到只是一塊遮羞布。在大多數場合，跟你、我一樣，民意代表和民選執政者做決定、下判斷的依據是個人利益。因此，在現實生活中，民選公職人員「代表」的是財團、利益團體(或/和壓力團體)、以及既得利益集團的「利益」或「資源分配權」。因為這些團體的成員才有能力提供「利益」或「資源」，(例如名錶鑽戒、低價股票或住宅、私人俱樂部、或已買單的應召/援交男、女)，給接受他/她們指使的政棍。
因此，在民主社會中：
法律是政棍們在坐地分贓式的協商(討價還價)過程中制定。(此處請參考本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-A。)。
如果一般老百姓(也就是你、我)要在制定法律的過程中有聲音或表達意見，只有兩個方式：
i) 用足夠的「政治獻金」來包養或收買一、兩個政棍。用文明詞或美國政治行話來說，這叫做「遊說」。
ii) 組織一群人，用足以左右選情的人數來逼使當選前就無意願代表「民意」，當選後更不會代表「民意」的政棍就範。一個類似的實例是「人頭黨員」的現象或操作。
大致接受我這個分析的人，應該同意我以下的觀點：
人民應該不應該，或需要不需要遵守法律的判準是該法律的正當性。或該法律影響自己利益的程度。
2) 立法者的利益和法律的正當性
不論台灣或外國，立法者試圖取得的具體「利益」如：
a. 竊取人民血汗錢(台灣第一次、第二次金改)；
b. 方便財團炒地皮(土地徵收和土地使用規劃及變更)；
c. 買票或政策綁樁，也就是美國政治行話的pork barrel project (如地方建設補助款、二二八賠償條例、老人及農民年金)等等
我在第一節指出：目前世界上的資源有限，自然界沒有滿足每個人所要求資源的份量。
在這個前提(或假設)下，制定法律者試圖取得的「利益」，必定來自，或會侵犯到「法律制定者」集團以外的其他群體(或社會階層)成員的利益。
理論或理想上，法律「應該」具有「公正」、「正義」、和/或「正當」等性質。但在現實生活中，法律的性質主要由以下三類因素決定：
i) 政棍胃口的大小、他/她們有無廉恥觀念、和他/她們掌握權力(或操弄選民)的程度等因素；
ii) 人民了解自己處境的程度、參與公共事務的意願、和組織能力等因素；
iii) 國際強權(或其組織)能夠干涉的程度，如WTO下的智財權及相關法律議題的處理，以及台灣近來關於瘦肉精解禁的爭議。此處請參考本文附錄 -- 《「法權」的概念及相關評論》第4節-C的原文(未譯出)。
在此順便說一句，只有「人」或政棍能夠立法，也只有人(政棍、公務員、司法/執法人員等等)才能夠執法。所以，(我認為)「人治」和「法治」在字意或邏輯上並不可能成為兩個對等或對立的概念。或者說，只有在(附屬於)「人的活動」這個前提下，我們討論「法治」才有意義。
至於「德治」云云，其「羊頭」性大於它的「理論模型」性(8)。
3) 論「惡法亦法」
根據「法律遊戲規則觀」，「惡法」的確勝過「無法」，因為修改「惡法」要比在叢林法則下建立「法治和秩序」容易(The Barefoot Bum 2007)。但「惡法」是不是必須遵守或盲從的「法」，我想並沒有一般性的共識。
主張「惡法亦法」的人想來有他/她們的「立場」和「基本假設」，我無意和他/她們爭論。我只提出自己的主張：
a. 缺乏正當性的法律不得稱為「法律」。請參考以下第4節的討論；
b. 缺乏正當性的法律必須被修正或廢止；
c. 人民沒有「義務」尊重或遵守缺乏正當性的法律；
d. 當足夠數目的人民拒絕接受一個法律的正當性時，他/她們有權利推翻堅持執行這個法律的政權。
我是務實的人，既然法律往往是強者巧取豪奪、竊據資源的工具，他/她們自不會坐視自己的利益(美其名曰「權威」)受到挑戰。我完全了解實踐以上的主張有其現實困難和必須面對的(慘烈)後果。我在這裏做的只是原則性或理論性的討論，來破除「法律至上論」一類的虛偽意識、狗腿論述、或擦舔吹論述。我的目的在強調：
i) 法律的名稱並不能將正當性賦予這個或那個法律。就像「新郎」或「新娘」的名稱並不能「保證」他或她是處男或處女；一個人穿上龍袍不表示他/她就成了皇帝或女皇帝；帶上一頂帽子並不能讓猴子成為人類的一員等等。
ii) 缺乏正當性的法律也許有法律的名稱或名義，但不一定有法律的地位或實質。它們只不過相當於「行政命令」、「行政告示」、或綁匪的勒索信。
綜上所述，凡是接受或鼓吹「惡法亦法」的人，如果其「亦『法』」蘊含：「人民必須遵守該『惡法』。」，同時除非他/她們能提出一套言之成理的論述，則我有理由懷疑，這些人大概不是白癡，就是機車。
本文於 修改第 1 次
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每個人因其生活、教育、和閱讀等經驗的不同，自然而然形成一套各自對任何事物和事務的(獨門)觀點。以下是我的「法律觀」或我的「法律基礎論」。我對「法律」的了解如下，有興趣參與討論的人可參考：
廣義的法律指規範一個社會所有成員的某些特定行動，同時具有強制力的文字；狹義的法律指特定的條文。就現代人的思想方式來說，法律必須具有某種程度的「正當性」。
「正當性」是我在本文中所使用的一個關鍵概念。我在以下第2節將做詳細的分析。
文字不一定能完全呈現它們被用來表達的意思，而且訂定法律和執行法律兩者的環境及社會(一般人的)思想，可能因時差而導致某些改變。因此，在法律條文之外，司法和/或執法人員往往有考慮法律(立法)「意旨」的需要。
1.1 法律工具觀
法律是一種「工具」。
所有的工具都是為了解決某個或某些特定「問題」。「解決問題」是抽象或一般性的說法。具體的說，所有的工具都是為了「達到某種目的」或「取得某種利益」。因此，在程度或範圍上或有不同，所有的工具都至少有以下五種屬性：
a. 具有意識的生物才會發明或使用「工具」；
b. 一個「工具」本身沒有任何抽象的性質或價值；
c. 一個「工具」本身不會只有一個「用途」。它會附帶一些設計者或使用者當初沒有預見，和無法預期的後果。也就是說：工具都有某些使用者或設計者不能預知的「風險」(3)；
d. 使用工具者的經驗、意圖、性向、和熟練度等等因素決定該工具能不能「有效」的解決問題。或是不是被用來解決當初(設計此工具時)試圖解決的問題；
e. 沒有一個「工具」具有長時間的「用途」。當問題本身改變，或環境(「時-空」)使得問題改變或消失時，或技術的發展帶來其他更有效的工具或方式時，一個工具將失去它的「用途」，或不再能有效的解決當初(設計此工具時)試圖解決的問題。
我既然將法律看成一種工具，自然也認為它有以上這五種屬性。
根據「法律工具觀」的觀點，在討論和法律相關的議題前，我們首先需要釐清兩個根本問題：
i) 誰制定法律？
ii) 制定法律者的目的和他/她們試圖取得的「利益」是什麼？
我在第2節將進一步討論兩者和法律正當性的關係。
1.2 法律遊戲規則觀
人類活動可以用「生存遊戲」來比喻或概括。人和禽獸不同的地方很多，其中之一是人的「生存」並不完全由體形大小、蠻力大小、或動作敏捷度等因素來決定。這一個我們人類不同於其他禽獸的現象或性質，就是我們具有建立俗稱「文明」或「文化」的能力。具體(或比喻)的說，文明或文化指的是：
人所創造(制定)的各種「遊戲規則」，以及人遵守「遊戲規則」的能力、意願、和行為模式。
法律遊戲規則觀的結論是：
雖然法律並沒有什麼內在、高貴的性質，甚至在多數情況下，它是「強者限制弱者的工具」(4)，但它是人類求生存活動中不能缺少的(遊戲)規則。
因此，在人類過去四、五千年有文字記錄的過程中，任何一個社會都曾建立某種形式或程度的法律；在未來可預見的時間，任何一個試圖穩定發展和永續經營的社會，也都必然建立某種法律。
沿用「生存遊戲」和「遊戲規則」這兩個比喻，我可以進一步說：
任何一個想要在生存遊戲中保持領先地位，或不打算提早game over的玩家，不論她/他喜不喜歡這個「遊戲」目前所使用的一套「規則」，此人必須了解這套「遊戲規則」的性質、功能、和重要性。她/他也必須同時學習(熟悉)如何利用、更改、和建立(新的)「遊戲規則」來增加自己存活的機率。
這個了解和學習過程的第一步，就是破除或揮別「法律一定是『公平』的。」、「法律一定是『正義』。」、「法律是萬靈丹。」、或「法律高於一切。」這類「虛偽意識」。虛偽意識在此指不合現實的想法或觀念。
本節第一段中的「意願」和「行為模式」指「社會建構」的結果。社會建構當然也是文明或文化的一部分，或文明或文化成形的過程。「能力」則指人能接受社會建構的大腦神經網路及相關的生理構造。對我來說，以上「意願」、「能力」、和「文化」等概念不包含「唯心論」中指涉的任何因素(胡卜凱 2006d, 2005f)。
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