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九十年度重上更(四)字第一二二號刑事判決
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【裁判字號】 90 , 重上更(四) , 122 
【裁判日期】 910820
【裁判案由】 貪污治罪條例
【裁判全文】  
臺灣高等法院刑事判決    
    九十年度重上更(四)字第一二二號
  上 訴 人
  即 被 告  周伯倫
  共   同
  選任辯護人  葉大慧律師
右上訴人即被告因貪污案件,不服臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第六六九號,中
華民國七十八年七月六日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署七十八年
度偵字第一七三四號)提起上訴,經判決後,由最高法院第四次發回更審,本院判決
如左:
    主  文
原判決關於周伯倫、陳俊源部分撤銷。
周伯倫共同依據法令從事公務之人員,對於非主管或監督之事務,利用身分圖利,處
有期徒刑玖年,褫奪公權陸年;減為有期徒刑陸年,褫奪公權肆年。
陳俊源共同依據法令從事公務之人員,對於非主管或監督之事務,利用身分圖利,處
有期徒刑柒年陸月,褫奪公權伍年;減為有期徒刑伍年,褫奪公權年肆月。
    事  實
一、周伯倫、陳俊源二人於民國(下同)七十七年間,係臺北市議會第五屆議員;且
    為該議會工務審查委員會(以下簡稱工審會)委員,並分別擔任工審會之召集人
    及副召集人,有審查臺北市政府之預算、決算、議案,及就臺北市政府首長官員
    之政策有發言質詢之權,均為依據法令從事公務之人員。緣榮星企業股份有限公
    司(以下簡稱榮星公司)於七十六年六月二十七日,申請投資臺北市第二三二號
    公園即榮星花園(面積六.五一八三公頃,其中榮星公司土地三.七九一七公頃
    ,餘為包括國有、市有之公有土地及九十一位地主所有之私人土地)開發案,主
    要由榮星公司之大股東即僑福建設股份有限公司(以下簡稱僑福公司)董事長黃
    週旋負責。該申請案業經臺北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小
    組委員會(以下簡稱審議小組)於七十六年九月二十四日、十一月二十七日、十
    二月十六日三度審議通過,並依第三次審議通過之結論,於七十七年三月二十三
    日向當時之臺北市長許水德簡報,經許市長裁示「本案原則通過,並請各相關機
    關單位協助,依行政程序繼續辦理」。嗣於七十七年五月間,因榮星公司迄未能
    取得占有榮星花園用地中百分之八之私人土地之所有權或土地使用同意權,無法
    完成整體之開發計劃,又榮星花園用地中屬於臺北市第一期公共設施保留地,依
    當時有效之都市計劃法有關規定,應於七十七年九月五日以前徵收取得,有關徵
    收費用亦將由臺北市議會審查,且臺北市政府委託榮星公司經營榮星花園中屬市
    有公地面積一.四七四公頃土地之「民權公園委託經營契約」(每次期限一年)
    ,依委託經營契約亦應於七十七年六月三十日屆滿,榮星公司為此曾申請局部開
    發及延長經營委託契約,惟臺北市政府因審議小組原審查意見係以整體開發為原
    則及礙於法令與契約規定,未予准許,致榮星花園投資興建契約尚未再經審議小
    組審查通過並與臺北市政府簽約定案。適七十七年五月十八日至同年月二十日間
    ,由周伯倫召集主持之工審會審查七十八年度臺北市政府工務局主管單位預算時
    ,對於工務局公園路燈工程管理處主管之榮星公司申請獎勵投資第二三二號中山
    公園業務引起工審會議員之質詢,周伯倫、陳俊源亦相繼發言以榮星花園投資開
  發案有造成「水泥森林」之顧慮,強烈反對榮星花園投資開發案。同年五月二十
    日,工審會針對「中山二三二號公園預定地案」作成四項附帶審查意見,略以:
    (一)民權公園委託經營契約於七十七年六月三十日期滿後,請臺北市政府予以收回
    。(二)臺北市依限取得都市計劃公共設施保留地特別預算內列有中山二三二號公園
    新建工程土地補償預算,是項預算通過後,請市府主動優先予以整體規劃開闢。
    (三)請市府修定臺北市獎勵投資興建公共設施辦法第二條及臺北市公園管理辦法第
    五、六條,增加公園綠化面積。(四)請市府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎
    勵投資範圍等項,藉以對臺北市政府承辦榮星花園開發案主管官員處理相關政策
    施以影響力。黃週旋於獲悉臺北市議會工審會之四項附帶審查意見後,唯恐臺北
    市政府工務局公園路燈工程管理處之主管官員,在工審會議員反對意見下,影響
    榮星花園投資開發案之相關決策,使榮星花園投資開發案無法順利簽約,將致其
    已投入之資金血本無歸,影響其權益至鉅。黃週旋為消弭工審會議員之反對聲浪
    ,期使榮星花園投資開發案得以順利完成,表示願給付新臺幣(下同)一千六百
    萬元,以獲取工審會議員之支持。周伯倫及陳俊源二人對於榮星花園投資開發案
    ,雖非其主管或監督之事務,仍共同基於市議員身分圖利之犯意聯絡,明知違反
    宣誓條例第六條第一款所定「代表人民依法行使職權,不營求私利」,及公務員
    服務法第六條「公務員不得假借權力,以圖本身或他人之利益」等法令,仍於七
    十七年五月下旬某日,推由周伯倫與黃週旋在臺北市福華飯店之咖啡廳密談,隨
    後趕赴之陳俊源則在另桌等候消息。周伯倫以收取一千六百萬元後將不再質詢反
    對榮星花園開發案為條件,予以首肯。黃週旋乃於七十七年五月三十日上午十時
    許,指示僑福公司財務經理高素美及會計藍明玲,前往臺灣中小企業銀行士林分
    行,自黃週旋設於該行第0二三-00一-0二0八八-三號帳戶內提領現金一
    千六百萬元,再搭車至臺北市重慶南路華南商業銀行總行營業部,存入周伯倫設
    於該行第一00一六-0一七八五八-六號透支存款帳戶內。同(三十)日下午
    臺北市議會第五屆第十七次臨時大會第五次全體委員會議審查上開對「中山二三
    二號公園預定地案」之附帶審查意見時,周伯倫代表工審會說明作成附帶審查意
    見之緣由後,對其他議員提出將該四項附帶審查意見刪除之提議,即表示同意刪
    除。同年六月二日,周伯倫將黃週旋給付之不法利益一千六百萬元,提撥七百萬
    元,簽發臺灣銀行票號EH0一一一四六四二號之本票乙紙交予陳俊源收受,陳
    俊源轉交不知情之妻妹陳雪慈存入臺北銀行北投分行陳雪慈活儲第七0六四-四
    號帳戶內,其餘九百萬元不法利益則由周伯倫據為己有。迨同年十二月十九日,
    因陳勝宏在臺北市議會質詢榮星花園投資開發案有弊端,周伯倫為掩飾彼等圖利
    之犯行,另以利陽企業股份有限公司(以下簡稱利陽公司)副董事長名義,與黃
    週旋在國聯飯店虛偽簽訂購買價值五億三千六百二十四萬元之預拌混凝土,預收
    定金一千六百萬元之買賣契約書,且將訂約日期倒填為七十七年五月二十五日,
    另立具向利陽公司商借一千六百萬元之借據一紙,交與利陽公司總經理林金龍,
    俾期脫免罪行。周伯倫之配偶陳淑玲於七十八年三月十六日,以解除上開預拌混
    凝土買賣契約之方式,將一千六百萬元退還黃週旋之代理人張憲貞。
二、案經黃週旋自香港以越洋電話向法務部調查局臺北市調查處(以下簡稱市調處)
    檢舉,由市調處調查後,移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、訊據上訴人即被告周伯倫,供承於右揭時、地收取黃週旋交付之一千六百萬元,
    及簽發七百萬元臺灣銀行本票予陳俊源之事實不諱,上訴人即被告陳俊源亦供認
    曾收受周伯倫簽發之七百萬元本票,然均矢口否認有何不法情事,被告周伯倫辯
    稱:(一)其係利陽公司之股東兼顧問,為便於招攬生意,以副董事長名義對外
    代表公司,其曾向利陽公司總經理林金龍提及僑福公司擬購買大筆預拌混凝土,
    林金龍稱可以七二折優待,且若須在現場架設運送機器,必須預收機器之一半價
    額二千萬元作為定金,幾經黃週旋討價還價,以定金一千六百萬元成交,雙方於
    七十七年五月三十日,在黃週旋之辦公室,簽訂預拌混凝土買賣契約,有黃週旋
    之秘書張憲貞在場可證,其所收受之一千六百萬元即為該買賣契約之定金,嗣後
    雙方已解除買賣契約,其並將定金退還。證人利陽公司副總經理吳林聰於市調處
    初訊時證稱被告周伯倫有協助利陽公司招攬業務,證人利陽公司總經理林金龍於
    接受市調處初訊時,經詳閱預拌混凝土訂購單,亦證稱訂約前被告周伯倫曾告以
    將與僑福公司訂約,須提供契約書及單價,嗣後均由被告周伯倫進行,訂約後被
    告周伯倫始交付該契約書,依案重初供原則,足證被告周伯倫確有為利陽公司與
    黃週旋訂立預拌混凝土買賣契約,彼二證人嗣後因受調查人員查扣利陽公司帳冊
    及脅迫追查利陽公司漏稅之威逼,始為不利於被告周伯倫之證言。至七百萬元乃
    其與陳俊源間之私人借貸,由其帳戶內之其他存款所提出,與上開一千六百萬元
    無涉;(二)其僅召集及主持工審會之會議,並無審查榮星花園投資開發案之權
    責,而審查公共設施保留地預算與審查投資開發案係屬二事,工審會之「四項附
    帶決議」,實為「四項附帶意見」,為工審會其他議員之綜合意見,非其所提出
    ,係對全臺北市之所有公園而提出之綜合結論,並非針對榮星花園投資開發案,
    依法無拘束力,並無法反對榮星花園投資開發案;(三)黃週旋自香港與市調處
    人員談話之越洋電話錄音,乃市調處承辦人員以不正之方法所錄製,而傳真文件
    係黃週旋勾串市調處之人員所為,均為審判外之陳述,並無證據能力,且內容亦
    欠缺真實性,並不能證明被告周伯倫犯罪云云。被告陳俊源則以:(一)其與黃
    週旋並不認識,不可能向黃週旋要脅索賄;(二)其向周伯倫借款七百萬元,由
    周伯倫交付一張臺銀本票,其交由妻妹陳雪慈處理,用以購買北投長春路之住宅
    及和同學王進祥投資軍功路之山坡地,嗣已將全數款項附加利息返還周伯倫之配
    偶陳淑玲,該七百萬元絕非賄款等語置辯。被告之選任辯護人另提出刑事辯護意
    旨狀略以:(一)工審會於七十七年五月十八日至二十日,並非審查臺北市依限
    得都市計劃公共設施保留地特別預算,而係審查七十八年度臺北市地方總預算案
    有關公園路燈工程管理處之預算,此有臺北市議會七十八年九月二十六日議(法
    )字第四三六九號函附卷(本院上訴(二)卷第三十頁)足稽;(二)中山二三二號
    公園新建工程土地補償費預算二十八億四千七百十六萬三千七百七十二元,係於
    七十七年六月二十四日第五屆第十九次臨時大會工審會審查,並於同年七月二十
    日第五屆第二十一次臨時大會第三次會議暨第二次全體委員會時審議,有各該次
    會議紀錄可查;(三)起訴書及原審判決書認定被告周伯倫、陳俊源二人各自代
    表民主進步黨及中國國民黨黨員,藉此反對議案(即四項附帶審查意見)將於市
    議會大會提出,為向申請榮星公司投資開發案之黃週旋要求賄款一千六百萬元,
    然綜觀全卷,包括黃週旋之電話錄音及傳真文件,均無證據顯示黃週旋有因該四
    項附帶決議而交付一千六百萬元,且四項附帶審查意見於工審會作成後,依法必
    須送大會審議,被告周伯倫殊無可能藉四項附帶審查意見將於市議會大會提出為
    由,向黃週旋索取賄款;(四)依臺北市議會七十九年九月十八日議(法)字第
    四八九二號函「各審查會之召集人...並無代表該審查會做任何決定,因此大
    會對審查決議之任何修改(例如本案之刪除四點附帶決議),並無需獲得該審查
    會召集人或任何成員之同意」,及八十一年八月一日議(法)字第六000號函
    「工審會召集人周伯倫議員...並無權對大會其他議員提議之『刪除四項附帶
    決議』表示同意與否...其並無職權對大會之任何修改(如鈞院函查之刪除四
    點附帶決議)作同意與否之表示,換言之,本會大會對工審會所決議之任何修改
    ,並無需獲得該審查會召集人或任何成員之同意。」等意旨以觀,被告周伯倫並
    無同意刪除與否之權限;(五)市議會係採合議制,被告周伯倫雖為工審會之召
    集人,於工審會召開會議時擔任主席主持會議,通常就議員之發言,溝通正反之
    意見,甚少表示自己之意見,該四項附帶決議係所有參加工審會之議員經討論所
    得之意見,此由臺北市政府工務局長潘禮門及臺北市議會法規室主任蘇正茂於鈞
    院前審調查時分別證述「並非說四項附帶決議是由某一人提出,而是由每一個人
    各提出一點綜合起來的決議。」、「委員會所作成決議只有贊成或反對同票時,
    主席才有加入某一方面意見,使決議通過,主席本身主持會議不發言,只有表決
    時如果有贊同或反對相同時,主席才有權發表。」等語,足徵四項附帶決議並非
    被告周伯倫所提出;(六)依內政部七十二年十月二十四日(七二)台內民字第
    一九一三九八號函解釋,省市議會審議省市預算案所作之附帶決議、附帶意見或
    附帶建議,非預算案之法定決議,如有執行困難時,得附具理由函復省市議會,
    該四項附帶決議依法對臺北市政府並無拘束力,且由證人潘禮門及蘇正茂於鈞院
    前審調查時所證述「(四項附帶決議)只是建議性,不能強制市政府決定。」、
    「附帶決議依內政部意思,沒有法拘束力」,可知四點附帶決議無法用以反對榮
    星花園投資開發案;(七)依臺北市政府制定之獎勵投資興建公共設施辦法之規
    定,有關獎勵民間投資公共設施申請案之主管機關為臺北市政府之權責,與臺北
    市議會無涉,臺北市議會五八六五號函以「臺北市政府對榮星花園並未編列預算
    送本會審議,該項投資係由臺北市政府所組成之臺北市審議民間公私團體申請投
    資興建公園案件專案小組所負責,而非由本會工務審查會所審查。」,工審會通
    過之四項附帶決議係針對七十八年度臺北市政府地方總預算之意見,並非對榮星
    花園投資開發案所提出,而有建議政府修改法令者,且工審會於七十七年五月二
    十日作四點附帶決議之前,臺北市政府業已由審議小組三度審議通過,並經市長
    批示同意,該四項附帶決議非針對榮星開發,乃係對預算之整體意見,且從四項
    附帶決議內容觀察,乃對榮星花園投資開發案有利:(一)民權公園委託經營契約期
    滿後由臺北市政府收回之意見,臺北市政府早已定案並付諸執行,七十六年十一
    月二十三日臺北市政府業以北市公藝字第二三一0四號函覆榮星公司不再續約,
    然市政府仍受理榮星公司之投資申請;(二)臺北市依限取得都市計劃公共設施保留
    地特別預算中列有榮星花園新建工程土地補償預算通過後市政府主動優先予以整
    體規劃開闢之附帶意見,原係對嗣後七十七年七月即將審查之特別預算而言,該
    項預算通過後,即請市府切實執行所通過之新建工程特別預算,而榮星花園投資
    開發案彼時仍在臺北市政府,未作最後之核可訂約,嗣後如未訂約,該決議並無
    不可,如欲訂約,則停止徵收,預算繳回國庫,二者可同時進行,此由嗣後七十
    七年通過該項徵收榮星花園土地之特別預算,市府猶受理並通過榮星花園投資開
    發案,益徵此項意見並無法用以反對榮星花園投資開發案;(三)請市府修定臺北市
    獎勵投資興建公共設施辦法及臺北市公園管理辦法,增加公園綠化面積之意見,
    僅在建議市府修改法令,增加綠地面積;(四)請市府向行政院建議檢討修正取銷公
    園列為獎勵投資範圍之意見,屬建議案中之建議案,乃請市政府向上級反應法令
    上之整體意見,且市政府早已審議通過該投資案,即使行政院修改法令,基於法
    令不溯既往原則及既得權益保護之原則,榮星花園投資開發案亦不受影響,反因
    限制其他公園之開發案而致榮星花園投資開發案獨享受益;(八)被告周伯倫對
    於榮星花園投資開發案並無職務行為之存在,該案早經臺北市政府通過,黃週旋
    無行賄之必要,而黃週旋於香港接受記者電視訪問時,亦稱「榮星花園投資開發
    案,本身是市政府的職權,市政府本身有裁量權」,黃週旋既了解投資開發案係
    市政府之職權範圍,並無行賄之必要,自亦無行賄意思之存在;(九)收受賄賂
    罪,以他人有行求賄賂之事實為前提,若他人所交付之物或不正利益並非基於行
    賄之意思,即非賄賂,自無收受賄賂可言。被告周伯倫對於黃週旋並無職務行為
    之存在,黃週旋對於周伯倫並無賄求對象之行為,該一千六百萬元乃因周伯倫於
    七十七年五月三十日與黃週旋訂立預拌混凝土買賣契約,一千六百萬元為買賣契
    約之定金,此由證人利陽公司之副總經理吳林聰及總經理林金龍二人於接受市調
    處調查時所稱被告周伯倫確有為利陽公司與黃週旋訂立預拌混凝土買賣契約,並
    於七十八年三月十六日由黃週旋授權其秘書張憲貞全權代理與利陽公司解除七十
    七年五月三十日訂立之預拌混凝土契約,並收回定金一千六百萬元等語,復有授
    權書、合意解除買賣契約書等可憑,另黃週旋向鈞院提出之陳明書亦載明「該一
    千六百萬元係利陽公司林金龍透過周伯倫以強要本人(僑福公司)購買該公司預
    拌混凝土之預付定金」,足證被告周伯倫與黃週旋確於七十七年五月三十日訂立
    預拌混凝土買賣契約書並收取買賣定金一千六百萬元,黃週旋之電話錄音及傳真
    文件係為配合檢調單位調查而製作,內容與事實不符,且該電話錄音係以不正方
    法取得,與事實亦不相符,不得採為判決之基礎;(十)法院雖得於不妨礙事實
    同一之範圍內,就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之法條,然法院不得
    就未經起訴之犯罪事實審判,而諭知科刑之判決。本案檢察官起訴之基本事實係
    屬錯誤,而無客觀犯罪事實之存在,法院即應為無罪之判決,不發生變更法條適
    用之問題,且被告等亦無構成貪污治罪條例下列各罪名之餘地:(一)貪污治罪條例
    第六條第一項第四款所謂主管事務,指依法令於職務上對於該事務有主管或執行
    之權責;而監督事務,則係指事務雖非其掌管,但對掌管事務之人有監督之權責
    (最高法院八十四年度台上字第一一一一號)。榮星花園投資開發案非屬被告等
    主管或監督之事務,自不能構成該對於主管或監督之事務直接或間接圖私人不法
    利益罪;(二)立法委員僅得在立法院內集體行使職權,與監察委員得單獨在監察院
    外行使調查權有別,立法委員在立法院內參與法案之審查、討論及表決,乃職務
    上之行為,不能認為主管之職務,而戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款所謂「
    非主管之事務」,係同條第三款「主管事務」之相對詞,立法委員既無主管之事
    務,即無非主管之事務可言(最高法院五十六年台上字第二三三六號)。市議員
    亦係集體行使職權,依相同之法理,市議員亦無非主管或監督之事務可言,不能
    以該罪相繩。且貪污治罪條例所規定之圖利罪,均以圖不法之利益為其前提要件
    ,合法之利益則不在此限(最高法院五十六年台上字第一五五五號)。所謂圖不
    法利益之判斷基準,係指是否以不法或不當之行為加諸於該事務而獲取利益。榮
    星花園投資開發案既非屬被告之職務行為,亦非被告之主管、監督事務或非主管
    、監督事務,對該案贊成開發或不贊成開發,均係合法意見之表達,並不構成不
    法或不當之行為,況被告周伯倫向黃週旋收取一千六百萬元,係基於合法之預拌
    混凝土買賣行為,並非不法利益,自亦不能構成該罪名。
二、經查,榮星公司於七十六年六月二十七日依臺北市獎勵民間投資公共設施辦法,
    申請投資臺北中山二三二號公園(即榮星花園)開發案,該案之申請主要由榮星
    公司之大股東(即僑福公司董事長黃週旋)負責,業經臺北市審議民間公私團體
    申請投資興建公園案件專案小組委員會於七十六年九月二十四日、十一月二十七
    日、十二月十六日三度審議通過,由臺北市政府於七十七年四月二十一日函知榮
    星公司同意受理申請投資案,並速將投資計畫書及有關文件送交本案承辦單位(
    工務局公園路燈工程管理處)俾便辦理,有臺北市政府七七府工公字第二三四八
    六二號函影本可稽,並據證人即經原審判決無罪確定之臺北市政府工務局公園路
    燈工程管理處園藝科技工張源成、技士兼股長廖大鏞證述屬實(偵查(一)卷第二二
    頁至第二八頁、原審B卷第一四三頁)。榮星花園投資開發案雖經審議小組審議
    通過及報請臺北市政府原則同意,惟該投資開發案用地總面積共計六.五一八三
    公頃,除榮星公司所有之土地為三.七九一七公頃,公有(包括國有及市有)公
    地面積為一.六三四公頃,其餘為九十一位地主占百分之八約0.六一二公頃之
    私人土地。其中市有公地面積一.四七四公頃部分,臺北市政府自六十五年間起
    與榮星公司簽訂民權公園委託經營契約,每次期限一年,依委託經營契約第九條
    規定,期滿欲續約,臺北市政府應於期滿前三個月通知榮星公司,臺北市政府早
    於七十六年十一月二十三日以北市工公藝字第二三一0四號函覆榮星公司不再續
    約,該委託經營契約,經換約至七十七年六月三十日屆滿,另榮星花園投資開發
    案中之私有土地部分,依修正前都市計劃法第五十條規定,屬於第一期公共設施
    保留地,應於七十七年九月五日前由臺北市政府編列預算完成徵收。榮星花園投
    資開發案榮星公司須獲得臺北市政府同意延長委託經營契約及購買取得鄰近之週
    邊私有土地或取得土地使用同意書,始能進行整體開發計劃,如整體開發計劃投
    資契約經臺北市政府核准成立,即終止委託經營契約,再依投資契約向土地管理
    機關承租土地,租期九年換約一次,且可請求臺北市政府協助取得徵收私地,如
    投資案未簽約成立,則臺北市政府將公地及以編列二十八億四千七百十六萬三千
    七百七十二元之特別預算徵收私有部分之公共設施保留地等情,業據證人即經原
    審判決無罪確定之臺北市政府工務局公園路燈工程管理處技工張源成、技士兼股
    長廖大鏞、技正姜欽錄、處長謝牧州等人於偵、審中證述(偵查(一)卷第五頁至第
    十一頁、第十六頁、第二二頁至第二三頁、第二六頁、偵查(六)卷第五九頁、第八
    三頁、原審B卷第二一頁)無訛。而榮星公司於七十七年五月間,因仍無法取得
    榮星段四小段第五三四號、第五三八號、第五四0號、第五四一號、第五六0號
    、第五六一號、第五六四號、第五六六號、第五六七號、第五六八號、第五六九
    號、第五七0號、第五七八號等十三筆占公園總面積百分之八之私有土地,無法
    進行整體開發,乃於七十七年五月十三日向臺北市政府申請准予局部開發,臺北
    市政府工務局公園路燈工程管理處承辦人員雖於同年五月二十三日簽請臺北市政
    府准予局部開發,臺北市政府副秘書長簽註意見:「市議會分組審查、工務小組
    有反對意見,應將反對意見加以研討後再行提出,經市長許水德核示就議會工務
    小組反對意見加以檢討後處理」,有榮星公司(?)榮星字第八0五號函、臺北
    市政府七十七年五月十八日北市工公藝字第一二0五三號函、七十七年五月二十
    二日簽呈等附卷(偵查(六)卷第一五五頁至第一六0頁)可憑,足徵七十七年五月
    間榮星花園投資開發案,因榮星公司收購私人土地問題無法提出整體開發計劃及
    臺北市議會工審會有反對意見,尚未經臺北市政府核准簽訂投資契約定案甚明。
三、次查,七十七年五月十八日至五月二十日臺北市議會工審會審查臺北市政府工務
    局七十八年度主管單位預算時,雖非審查臺北市第二三二號公園用地徵收補償之
    特別預算,惟被告周伯倫、陳俊源均在會中發言質疑榮星公司申請局部開發不合
    規定,且以榮星開發案計劃建百分之十五之地下四層規劃為地下商場停車場之公
    園設施物,綠地面積僅占百分之五十,有造成水泥森林之顧慮,強烈反對榮星花
    園投資開發案,工審會遂於同年五月二十日針對「中山二三二號公園預定地」作
    成事實欄所載之「四項附帶審查意見」,此有臺北市議會工務審查會七十七年五
    月十八日至五月二十日會議記錄及議員發言錄音內容譯文(本院更(三)審(一)卷第七
    五頁至第八二頁、第九八頁至第一0二頁,發言錄音譯文外放及最高法院七十九
    年度台上字第二五一0號、第二五一一號卷第一0五頁至一六七頁)可稽。雖該
    榮星花園投資開發案經臺北市政府審議民間公私團體及申請投資興建公園專案小
    組委員會審議通過,然因榮星公司尚未完成收購私人土地,無法提出整體開發計
    劃,而申請局部開發,臺北市政府未予核准,有關整體開發投資契約迄未與臺北
    市政府簽約定案,而臺北市議會工審會七十七年五月十八日至五月二十日之會議
    雖主要審查公園路燈工程管理處七十八年度各主管單位預算,然工審會歷次審查
    會均要求公園路燈工程管理處補送榮星花園獎勵投資興建案有關資料後再議,其
    中五月二十日之四項附帶決議亦載明「二、對中山第二三二號公園預定地意見」
    ,查該四項附帶決議要求臺北市政府於委託經營契約期滿立即收回,且於依限取
    得榮星花園新建工程土地補償預算通過後,優先予以整體規劃,並要求市政府修
    訂臺北市獎勵投資興建公共設施辦法及臺北市公園管理法,以增加公園綠化面積
    ,請市政府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎勵投資範圍,究其內容,顯係
    針對榮星花園投資開發案,縱僅具建議性,對臺北市政府無拘束力,然據證人潘
    禮門於本院前審調查時證稱:「工審會所作四項附帶決議係各議員紛紛發言反對
    榮星花園開發案,要求撤銷該開發案,惟非其職權所能作主,故請議員作成決議
    以便向市長反應」等語(本院更(一)審卷第二四七頁至第二四九頁),足徵四項附
    帶審查意見係反對榮星花園投資開發案,要求撤銷該投資開發案,對臺北市政府
    承辦榮星花園投資開發案之相關決策,自有影響,對榮星公司不利,至為明顯。
    被告周伯倫所辯該四項附帶審查意見,並非反對榮星花園投資開發案云云,洵無
    足採。
四、再查,黃週旋因工審會上開四項附帶審查意見,及被告周伯倫、陳俊源質詢反對
    榮星花園投資開發案,唯恐臺北市政府在議員反對意見之影響下,榮星花園公有
    地遭收回,榮星花園投資開發案重新檢討審議遭撤銷,將使其投資血本無歸,影
    響權益至鉅,為消弭工審會議員之反對聲浪,使該開發案得以順利達成,乃於七
    十七年五月下旬,與分別代表民主進步黨及中國國民黨議員之被告周伯倫、陳俊
    源二人,在臺北市福華飯店會晤,黃週旋表示願意給付一千六百萬元以獲取支持
    ,該一千六百萬元乃用於消弭反對榮星花園投資案,黃週旋並指示僑福公司財務
    經理及會計前往臺灣中小企業銀行士林分行提領一千六百萬元現款,再至華南商
    業銀行總行營業部存入被告周伯倫之透支存款帳戶,被告周伯倫另以電話囑華南
    商業銀行辦事員許遵傳將存款存根留下,因許遵傳未循一般作法將存根聯交予存
    款人高素美,高素美即打電話回僑福公司請示黃週旋,始同意取回存根聯影本回
    僑福公司交差等情,業據證人即僑福公司財務經理高素美、會計藍明玲及華南銀
    行辦事員許遵傳等人證述屬實,並有黃週旋於七十八年一月二十一日與市調處人
    員之越洋電話錄音譯文、一月二十一日之傳真文件影本(偵查(五)卷第九五頁至第
    一一0頁、第一七六頁)及華南商業銀行支票存款送款單影本附卷可佐。被告周
    伯倫、陳俊源二人於偵、審中亦分別陳明工審會審查期間自黃週旋處收取一千六
    百萬元,由周伯倫簽發七百萬元臺銀本票,陳俊源交由妻妹陳雪慈存入臺北銀行
    北投分行第一0六四-四帳戶等語無訛,並有被告周伯倫與陳俊源銀行帳戶往來
    明細表在卷(偵(五)卷第五八頁至第六三頁、第七五頁至第七八頁、第九十頁、第
    九二頁至第九三頁,原審B卷第五頁至第八頁)可憑。而認定犯罪事實所憑之證
    據,並不以直接證據為限,間接證據亦應包括在內,即綜合各種間接證據,本於
    推理作用,為認定犯罪事實之基礎,如無違背一般經驗法則,尚非所不許(最高
    法院二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十二年上字第六
    七號、四十四年台上字第七0二號判例意旨參照)。被告二人基於共同圖利之犯
    意聯絡,有與黃週旋在福華飯店會晤,推由被告周伯倫與黃週旋談判,會後黃週
    旋即指示僑福公司人員將一千六百萬元存入被告周伯倫之帳戶,同日周伯倫遂同
    意刪除上開四項附帶決議,被告周伯倫嗣再提撥七百萬元予被告陳俊源,堪認被
    告二人與黃週旋在福華飯店會晤,被告周伯倫與黃週旋所談論之內容,與榮星花
    園投資開發案有關,且被告周伯倫確有對黃週旋表示以不再質詢反對榮星花園投
    資開發案為條件,予以首肯。雖證人張憲貞於本院前審調查時到庭證稱:七十七
    年五月三十日曾接待被告周伯倫與黃週旋在僑福公司董事長辦公室簽訂預拌混凝
    土買賣契約,及依黃週旋之電話指示,經律師在場見證,與被告周伯倫之配偶解
    除買賣契約;證人蔡詩郎律師亦證稱曾為解除預拌混凝土買賣契約作見證,惟證
    人張憲貞前於偵查中及原審調查時經已證稱:「未見過臺北市議會議員到過黃週
    旋之辦公室...不知道黃週旋曾匯款一千六百萬元與周伯倫...七十七年五
    月三十日並未見周伯倫到黃週旋的辦公室」等語(偵查(四)卷第一二二頁至第一二
    三頁,原審D卷第六十頁至第六一頁),且七十七年五月三十日當天僑福公司董
    事長黃週旋辦公室所使用之電話,並無與華南商業銀行總行營業處之通話紀錄,
    亦有交通部臺灣北部電信管理局七十八年六月十日人核密字第0一一七號函所附
    通話紀錄可稽(原審F卷第八二頁至第八六頁)。另證人即僑福公司營造部經理
    向明英於偵查中復證稱未曾目睹被告周伯倫至黃週旋辦公室(偵(四)卷第一二四頁
    至第一二五頁),與證人張憲貞上開嗣後所證,均不相符;且證人即利陽公司總
    經理林金龍、副總經理吳林聰及財務經理王水來等人,於市調處、偵查中及原審
    調查時,亦分別證稱:「未聽過周伯倫以利陽公司副董事長名義與人簽約,利陽
    公司並無副董事長之編制,七十七年度所簽訂之合約,並無該項合約,七十七年
    所簽訂之合約,均係以「?陽業字第  號」來編號、該合約書「利陽字」編列字
    號與利陽公司一般契約編列之字號不同,又未開立統一發票、與一般商業習慣相
    悖,而利陽公司與他人簽訂合約書均需蓋用該公司印鑑章及林金龍之合約專用章
    ,周伯倫以利陽公司副董事長名義與僑福公司黃週旋所簽訂之預拌混凝土買賣契
    約,均未蓋用該二印章,該合約書是假的」、「該合約與周伯倫所具之借據為七
    十七年十二月底至七十八年一月初間之某日,由周伯倫交付林金龍收執,當時交
    付曾表示如有人問起就說該合約書是在七十七年六月一日交付,實際上七十七年
    五月間周伯倫既未告知林金龍有關簽訂合約之事,亦無周伯倫對利陽公司之一千
    六百萬元借款」等語(偵查(三)卷第一九四頁至第一九五頁、第一九七頁至第二0
    0頁、第二0一頁、第二0二頁至第二0四頁、第二0六頁至第二0九頁,偵五
    卷第三一頁至第三四頁、第四一頁至第四四頁、第四六頁至第四七頁、第五二頁
    至第五四頁、偵(七)卷第六二頁至第六三頁,原審A卷第四0頁至第四一頁,原審
    C卷第二二一頁、原審D卷第五一頁、原審E卷第七五頁至第七六頁),證人僑
    福公司總經理蔡章熊、營造部經理向明英於市調處、偵查中及原審調查時亦證稱
    「當時僑福公司未有大臺北區新建工程,從未見過此份合約,且僑福公司一向都
    向國產公司購買預拌混凝土,未曾向利陽公司買過,僑福公司從未有預付預拌混
    凝土定金之情形」等語(偵(七)卷第三九頁至第四0頁、第四二頁,原審C卷第二
    一二頁至第二一三頁),且前揭黃週旋與臺北市調查處之越洋電話譯文及傳真文
    件,亦均記載「該一千六百萬元乃被告周伯倫與陳俊源要的,他們兩個人是工務
    小組的召集人及副召集人,負責把這個案子(即四項附帶審查意見)拿掉,合約
    書是事後為掩飾所訂的...事後因恐事發,乃以補訂水泥買賣契約以掩飾事實
    」等情。按被告周伯倫與黃週旋簽訂之預拌混凝土買賣合約書,總金額高達五億
    三千六百二十四萬元,預收定金高達一千六百萬元,該金額龐大之買賣契約,利
    陽公司與僑福公司之總經理及高階主管人員均未與聽聞、參與其事、在場見證,
    且無具體特定之施工地點及交貨時間之約定,已難遽信;且原可簽發支票支付以
    確保買方之權益,乃竟提取鉅額現款轉存,殊違交易常情,足徵利陽公司與僑福
    公司間於七十七年五月三十日應無訂立預拌混凝土之買賣契約,該契約應係被告
    周伯倫於事發後為卸免刑責,始與黃週旋通謀虛偽所訂立,而分別留存於利陽公
    司及僑福公司。堪認該一千六百萬元應非購買預拌混凝土之定金,而係被告周伯
    倫、陳俊源自黃週旋處所收取之不法利益。至扣案之買賣契約書縱係市調處承辦
    人員自僑福公司之辦公室保險箱所搜索扣押,及事後被告周伯倫已將一千六百萬
    元由其配偶陳淑玲以解除契約名義退還予黃週旋之代理人張憲貞,惟並不足以反
    證該契約之真實性。又被告陳俊源雖以借款名義書立借據及簽發利息支票償還七
    百萬元予周伯倫,被告周伯倫亦以借款名義書立借據並以借款計息返還利陽公司
    ,及證人林金龍嗣後翻異前述,改稱被告周伯倫確經其授權與黃週旋簽訂預拌混
    泥土買賣契約,並將所收取之定金一千六百萬元貸予被告周伯倫,及證人張憲貞
    於本院前審改稱七十七年五月三十日確目睹被告周伯倫至僑福公司與黃週旋簽約
    云云,均無非事後勾串迴護被告之詞,無足採憑。
五、復查,黃週旋自香港之越洋電話錄音為七十八年一月二十一日上午十時三十分許
    ,在市調處處長辦公室,由調查員江宏忍所錄製,現場尚有該處肅貪科長張奕魁
    及承辦人林中輝,乃黃週旋主動打電話,情緒激動主動陳述所錄製,傳真文件亦
    係黃週旋自香港傳真而來等情,業據證人即市調處處長王廣生於本院前審調查時
    證述屬實(本院更(二)審(一)卷第八一頁至第八二頁),且該附卷之錄音帶並未經過
    剪接整理,亦有法務部調查局臺北市調查處七十八年九月二十五日(?)肅字第
    七五七八號函可稽(本院上訴審(二)卷第三二頁),又該錄音帶於本院上訴審調查
    證據程序時,曾當庭播放勘驗,與黃週旋共事多年之僑福公司財務經理高素美、
    顧問施焜松及黃週旋私人秘書張憲貞,均辨認確係黃週旋之聲音無誤,被告周伯
    倫對此亦無意見,有訊問筆錄在卷(本院上訴審(一)卷第一五八頁至第一六二頁)
    可佐。按我國刑事訴訟法第一百五十九條「證人於審判外之陳述,除法律有規定
    者外,不得作為證據」之規定,是否為傳聞證據法則之規定,其適用之範圍及限
    制為何,由於文義與立法理由涵義不明,研究證據法學者之主張固有不同之銓釋
    與爭議,我國現行刑事訴訟法係以職權進行主義為基礎,至證據證明力之判斷,
    則由職業法官於直接言詞審理中獲得心證,與英美法系採當事人進行主義為保障
    詰問、對質之權利,及為陪審制度所採取之法定證據原則,原不相同,雖英美法
    系中有關傳聞證據法則,其例外之適用範圍有愈形擴大之趨向,且大陸法系國家
    對於證據能力之限制,亦有增加之趨勢,然於現階段,本院認仍不宜遽行改變關
    於證據法則本於職權進行主義、自由心證主義之理論依據,尤其於實務上現仍具
    相當程度拘束力之最高法院二十九年十一月二十六日「關於刑事第三審上訴案件
    之總決議案」(按該總決議案至今尚且沿用,見七十八年十月出版最高法院法律
    叢書編緝委員會印行之民國十七年至七十七年最高法院民刑庭會議決議暨全文彙
    編第六七八頁至第六八一頁)中,亦認刑事訴訟法採自由心證主義,對證據之種
    類並未設有限制,諸如共犯之陳述,告訴人、自訴人、被害人之陳述,公文書內
    引用之供詞,偵查中未令具結之證言,證言係得自他人之陳述而確有根據者,各
    人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致,而主要之點並無鑿枘者等等,均有
    證據能力,至其證明力,則由事實審法院自由判斷,本院認刑事訴訟法第一百五
    十九條「證人於審判外之陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」中,其除外
    規定,應包括依同法第二百二十九條至第二百三十一條、第二百四十八條、第一
    百七十七條、第一百九十五條、第二百七十九條、第二百七十六條等司法警察人
    員、檢察官、受命法官,受託法官所作成之訊問筆錄或搜集之證據,如非以不正
    方法取得,亦非書面陳述,且已依同法第一百六十五條規定履行公開審判庭之調
    查程序,而無違背經驗法則並與事實相符者,自得採為裁判上之基礎。本件巿調
    處處長王廣生與黃週旋之錄音,並非以強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正之方法所
    錄製,且已踐行調查證序,應具有證據能力。而本院審酌其錄音內容,雖先後陳
    述之內容並非全然一致,惟關於黃週旋支付周伯倫、陳俊源一千六百萬元,用以
    消弭彼等反對榮星花園投資開發案之主要陳述,並無鑿枘之處,參以證人林金龍
    於七十八年五月三十日在市調處調查時證述「七十七年五月間,周伯倫、陳俊源
    曾與黃週旋在臺北市福華飯店見面」(原審D卷第六三頁、E卷第七五頁至第七
    六頁),且周伯倫在華南商業銀行總行營業處之透支存款帳戶,於七十七年五月
    三十日,確由黃週旋指示僑福公司財務經理高素美及會計藍明玲存入一千六百萬
    元之鉅款,利陽公司與僑福公司之高階主管人員均不知黃週旋與被告周伯倫於七
    十七年五月三十日有簽訂預拌混凝土買賣契約等情以觀,堪認黃週旋在上開錄音
    內容中所述交付被告周伯倫、陳俊源之一千六百萬元,乃用以消弭周伯倫與陳俊
    源反對榮星花園投資開發案,及傳真文件所載該預拌混凝土買賣契約書係為掩飾
    犯行所偽立之指訴,確為可信。至於證人林金龍及吳林聰於市調處初訊時雖分別
    證稱被告周伯倫有協助利陽公司招攬業務,及被告周伯倫曾告以將與僑福公司簽
    約等語,惟彼二人嗣後於市調處、偵查及原審調查時另均證稱不知被告周伯倫與
    僑福公司黃週旋簽訂預拌混凝土買賣契約,亦無被告周伯倫對利陽公司一千六百
    萬元借款,核與證人即僑福公司總經理蔡章熊、營造部經理向明英所證稱不知黃
    週旋有與周伯倫簽訂該預拌混凝土買賣契約等情,互可勾稽;且按證人之陳述有
    部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證
    予以斟酌,參酌其他相關證據為自由之判斷,非謂僅以初供為可信,或謂應認證
    言全部為不可採信(最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照)。又
    證據由法院自由判斷,故證人之證言縱令先後未盡相符,但法院本於審理所得之
    心證,就其證言一部分認為確實可信予以採取,原非法所不許,亦經最高法院著
    有四十六年台上字第一一五五號判例可資參照。本院經綜合上開各項證據判斷,
    認以證人林金龍、吳林聰二人嗣後於市調處之證詞為可信。被告等上開所辯各情
    ,均非可取。至黃週旋於本院前審調查期間出具「陳明書」,記載「該一千六百
    萬元係利陽公司林金龍先生透過周伯倫以強要本人(僑福建設公司)購買該公司
    預拌混凝土之預付定金」,經本院囑託駐新加坡代表處詢問證人黃週旋,黃週旋
    稱該陳明書確係其本人所製作並提出,內容實在等情(駐新加坡代表處九十一年
    四月十七日新加字第0二四九號函檢附證人詢問筆錄),無非事後迴護被告之詞
    ,亦無足採據。
六、又查,被告周伯倫於自黃週旋交付一千六百萬元之不法利益後,如何簽發七百萬
    元之臺銀本票,交予被告陳俊源,被告陳俊源如何轉交妻妹陳雪慈存入帳戶各節
    ,業據黃週旋於檢舉電話中陳述甚詳,並有存款帳號往來明細表可稽。經核卷附
    被告周伯倫在華南商業銀行總行儲蓄部所開立之透支存款帳號往來明細表,被告
    周伯倫前開帳號於七十七年五月三十日已透支四百十萬五千六百零四元,當日存
    入一千六百萬元後,存款餘額為一千一百八十九萬四千三百九十六元,足見被告
    周伯倫之前開帳號因存入該一千六百萬元,始有餘裕開立七百萬元之臺銀本票予
    被告陳俊源,堪徵該轉存入被告陳俊源妻妹陳雪慈帳戶之七百萬元,應係由黃週
    旋指示其會計存入被告周伯倫前開帳號之一千六百萬元之款項而來。被告周伯倫
    所辯七百萬元係由其他存款所撥付一節,非但迄未提出金錢來源之證據,供本院
    調查審酌,已難憑採;且原審經質諸被告二人關於借貸之細節,有月息一分與一
    分半之差異;關於還款期限,有「儘快」、還款日未定或一年內清償之差異;關
    於何人要求開立「臺支本票」,被告周伯倫於七十七年一月三十日供稱「是陳俊
    源要我開的,他說這樣比較方便」,被告陳俊源於同日則供稱「是周伯倫自己主
    動以『臺支本票』交給我,我並未要你(按應係「求」字之誤)他以何方式交付
    七百萬元給我」,供述均相互齟齬。被告周伯倫既稱該一千六百萬元係因向人購
    地需款週轉而向利陽公司所借用,又如何有餘裕再撥出七百萬元貸與被告陳俊源
    週轉生利?甚且預定一年內始行還款?又依證人陳雪慈所證其向陳俊源稱需款一
    千萬元週轉,陳俊源將該七百萬元本票交其存入兌現後,即將其中二百五十萬元
    交付王進祥,作為陳俊源投資購買軍功路山坡地之用,另一百五十萬零五千九百
    八十九元用以清償陳俊源向臺北銀行北投分行之貸款,二百五十七萬元連同陳雪
    芬帳戶內原有之一百九十九萬四千一百四十五元,合計四百五十六萬四千一百四
    十五元,分別電匯貸予光捷資訊股份有限公司一百萬元,支出二百十五萬元供陳
    俊源購屋,又支出二百四十五萬元供陳俊源支付購買軍功路土地之尾款云云,惟
    該七百萬元如確係被告陳俊源向被告周伯倫所借得之款項,則被告陳俊源尚且欠
    缺三百萬元週轉,如何貸與光捷資訊股份有限公司一百萬元?又何庸以高利借入
    款項而清償低利之銀行貸款?況被告周伯倫係民主進步黨黨員,被告陳俊源則為
    中國國民黨黨員,二人之黨籍不同,且非親朋故舊,向無金錢借貸往來一節,業
    據被告二人陳明在卷,以七十七年間國內之政治環境,在野、執政兩黨人士之政
    治理念壁壘分明,遽有七百萬元之鉅額金錢借貸,顯違常情,所辯難予採信,益
    徵該七百萬元乃被告陳俊源朋分被告周伯倫所取得之一千六百萬元不法利益。至
    於被告陳俊源收受七百萬元後,如何支用分得之贓款及於案發後如何書立借據簽
    發加計利息之支票返還被告周伯倫,無非事後掩飾犯行所為,尚難執為有利於被
    告二人認定之依據。
七、末查,巿議會雖係以集體表決方式作成決議,然依臺北市議會組織規程第四條規
    定,巿議會開會時,巿長有向巿議員提出施政報告之責,巿議員有向巿長及各局
    處首長質詢之權。巿議員之質詢或決議,對臺北市政府縱無拘束力,惟仍可作為
    臺北市政府決策或政務施行之參考,該質詢或決議,對臺北市政府官員或政務之
    施行,自具有相當影響力。而議會內組成之各委員會之重要議員,尤其委員會之
    召集人或副召集人,對議案之初步審查及局處首長官員之政務施行,尤具有影響
    力。本件榮星花園投資開發案,雖業經審議小組委員會審議通過,然整體開發計
    劃尚未經臺北市政府正式簽約定案,被告周伯倫、陳俊源於臺北市議會工審會發
    言強烈反對榮星花園投資開發案,工審會所作之四項附帶決議,係各議員紛紛發
    言反對榮星花園投資開發案,要求撤銷該開發案,業據前工務局長潘禮門結證在
    卷,而臺北市政府工務局亦因巿議會工審會上開決議,遂簽請臺北市政府終止委
    託經營契約,嗣後復由於臺北市議會刪除該四項附帶決議,又簽請准予局部開發
    ,有臺北市政府工務局七十七年六月二日及七十七年七月二十一日之簽呈附卷(
    原審A卷第二0一頁至第二0二頁、C卷第五九頁至六十頁)可參,益徵被告周
    伯倫、陳俊源二人對有關榮星花園投資開發案之發言質詢,及巿議會工審會之四
    項附帶審查意見,對於臺北市政府承辦官員處理榮星花園投資開發案之後續有關
    決策,具有影響力,且造成黃週旋之極大壓力。被告周伯倫、陳俊源於黃週旋表
    示願意給付一千六百萬元之不法利益,以獲取工審會議員之支持,被告二人嗣後
    於大會討論工務局有關單位預算時,依議事規則,除保留發言權外,雖不得為與
    審查會意見相左之發言,然以不再堅持反對榮星花園投資開發案而刪除該四項附
    帶審查意見為條件,明知違反宣誓條例第六條第一款所定「代表人民依法行使職
    權,不營求私利」,及公務員服務法第六條「公務員不得假借權力,以圖本身或
    他人之利益」等法令,對於非主管、監督事務之榮星花園投資開發案,利用議員
    身分,圖得不法利益,洵堪認定。本件事證已臻明確,證人黃週旋自七十八年初
    榮星案爆發後即未再返國入境,歷經原審、本院前審及本院更審多次傳訊,均未
    出庭作證,核無再傳訊之必要。又證人林金龍於七十八年五月三十日在市調處已
    證稱被告二人曾與黃週旋在臺北市福華飯店會晤(原審E卷第七五頁),雖於本
    院調查時改稱係經由黃週旋之子黃德華代為安排與黃週旋會晤,並囑任利陽公司
    副董事長之被告周伯倫在福華飯店見面,當時被告陳俊源並不在場(本院九十年
    十二月七日訊問筆錄)云云,顯係事後迴護被告之詞,不足採信。被告陳俊源聲
    請傳喚證人黃德華,以證明被告陳俊源並未與被告周伯倫同赴福華飯店,本院認
    亦無必要。被告二人上開所辯,均無非事後卸責之詞,不足採信,被告二人之犯
    行洵堪認定。
八、按修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之收受賄賂罪(即刑法第一百二十
    一條第一項),係指公務員於其職務上之行為,被他人之賄賂或不當利益以買通
    ,而雙方相互之間有對價關係之情形,若他人所交付之財物並非基於行賄意思,
    則該財物即非賄賂,應無收受賄賂之可言。又所謂賄賂,固包括假借餽贈名義之
    變相給付在內,唯所謂職務上行為,則仍須公務員於其職務範圍內,更有踐履賄
    求對象之特定行為,始與犯罪構成要件相當(最高法院七十一年度台上字第四0
    一一號判決意旨參照)。而職務上行為之賄賂罪之成立,不但須行賄人有行賄之
    意思,且受賄人必在職務上有所行為始為相當,所謂職務,係指具體特定之職務
    ,亦即職務上之受賄罪以「職務」存在為前提,而職務又係以「權限內應為或得
    為之事項」為內容,且職務必須與賄賂構成對價,始克成立本罪。查各級議會之
    巿議員係以集體表決方式行使職權,巿議員就任何公務事項,並無任何個人之單
    獨權限,更無任何具體事項為裁量之權限,基本上議員顯無具體特定之職務可資
    為收賄之對價關係。依臺北市議會七十八年九月二十六日議(法)字第四三六九
    號、七十九年九月十八日議(法)字第四八九二號函意旨,臺北市議會工務審查
    會七十七年五月十八日至二十日並未審查臺北市依限取得都巿計劃公共設施保留
    地特別預算,而係審查七十八年度臺北市地方總預算有關公園路燈工程管理處之
    預算,臺北市依限取得都巿計劃公共設施保留地列有臺北市第二三二號公園新建
    工程補償預算,於七十七年六月二十四日第五屆第十九次臨時大會工務審查會審
    查,並於七十七年七

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