2010-10-21 中國時報 【王健壯】

    　國旗應是象徵，而不是問題，但近來有關「國旗問題」的爭議卻不斷，從陳雲林來台時警察沒收示威民眾的國旗，到亞洲大學籃賽裁判制止民眾拿國旗加油，再到藍營嘲諷民進黨愛國旗是「六月刈菜假有心」，國旗問題儼然已變成政治問題。

    　但在這麼多政治爭議中，有關國旗爭議的法律問題卻少有人觸及：毀損國旗是否應受憲法言論自由的保障？

    　依據現行刑法一六○條，毀損國旗屬於犯罪行為，台灣國辦公室負責人王獻極就因為焚燒國旗而被判拘役五十天，可見台灣目前法律仍未將毀損國旗視為言論自由的一種，必須受到刑事犯罪追訴。

    　其實在一九八九年之前，美國法律也將毀損國旗視為犯罪行為，五十州中更有四十八州訂有國旗保護法。九一一事件後，美國國旗銷售量高達兩億多面，就可知美國人愛國旗愛到什麼程度，褻瀆毀損國旗不但是犯罪行為，也勢必會受到公眾嚴厲譴責。

    　但最高法院在一九八九年〈德克薩斯州訴強森案〉的判決中，卻將焚毀國旗行為視為言論自由的一種，這項判決雖然引起白宮、國會與廣大民意的強烈反彈，但在隔年〈美國訴艾奇曼案〉的判決中，最高法院仍然以一權而抗天下，堅持強森案的判決不變。

    　最高法院的這兩項判決，其實都是以五比四的票數驚險通過，而且保守派大法官史卡利亞出人意料地倒向自由派，今年六月才退休的自由派大法官史蒂文斯，也罕見地與他的自由派同僚劃清界線，可見即使是扮演憲法守護神的九位大法官，對焚毀國旗是否應屬言論自由也有嚴重歧見，但可貴的是，他們的歧見與黨派意識並無絕對關聯。

    　強森焚旗被判刑一年並罰款兩千美元，但最高法院的判決卻認為，「我們懲處褻瀆，並不能使國旗變得更神聖，因為這麼做，我們反而淡化了這個令人崇敬的象徵所表達的自由」，「我們今天的判決，將加強而非削弱國旗在我們心中理應受到的尊敬」。

    　負責判決文撰寫的布瑞南大法官也強調，「在民眾情感中，國旗確有特殊地位」，但強森焚旗屬於「表達行為」的一種，「政府不能因為社會感到被冒犯或不能同意，就輕易加以禁止」。另一位投下多數票的甘迺迪更講了一句經典名言，「國旗保護那些蔑視它的人」，「我們必須做出我們並不喜歡的決定，在憲法與法律的意義中，這項判決是對的」。

    　但五年前過世曾打過二戰的首席大法官倫奎斯特，卻強烈反對多數意見，「國旗是國家象徵，沒有任何其他美國象徵，受到與國旗同樣普遍的尊崇」，「強森焚旗不僅不是值得保護的言論，而且無異於口齒不清的鼓譟與叫囂，也可能煽動擾亂治安」。同屬二戰老兵的史蒂文斯也認為，「作為象徵，國旗無價」，「國旗作為獨特象徵，值得我們保護免遭不必要的玷污」。

    　強森案判決後全美譁然，眾院不分黨派全數決議譴責最高法院，參院除三人外也通過譴責案，而且參眾兩院更在判決半年後，通過聯邦的〈國旗保護法〉，禁止對國旗進行任何形式的褻瀆。

    　但就在國會完成立法當天，又發生艾奇曼焚旗案，此案打到最高法院後，最高法院判決國會的〈國旗保護法〉違憲，參眾議員則在判決十天後，立即啟動立法對抗司法的終極武器，他們提出保護國旗的憲法修正案，但因未達三分之二絕對多數而失敗。自艾奇曼案後，美國焚旗行為雖幾已絕跡，但國會與民間組織迄今仍未放棄護旗的立法運動，他們聲稱「我們將戰鬥到地獄結冰，然後繼續在冰上戰鬥」。

    　與美國相比，台灣的國旗問題並非那麼曲折複雜，更從未引起司法、立法與行政三權的激烈憲法戰爭，但既然多起有關焚旗的刑事判決已引發憲法爭議，就該有人為此聲請釋憲，大法官四四五號解釋，祇是針對集會遊行法令是否違憲而作解釋，但焚旗應否受到憲法保障？刑法一六○條是否違憲？顯然仍需大法官明確解釋。

    　當然，不管作出任何解釋，台灣大法官也應像美國大法官一樣，必須做好承擔判決結果的準備。（作者為中國時報前社長）