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好書解讀:社會學法學
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小白兔(雞兔同籠)
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文章推薦人 (1)

lukacs

 

本書首先開始,是作者孫文愷所說的一個類比:法學家甲認為,法律必須是理性的體現,亦即「惡法非法」。相反地,法學家乙則認為,法律是主權者的命令,不會有「惡法非法」的問題。又有一位法學家丙認為,上述爭論毫無意義,因為法律就是社會事實其本身。上述的簡單區別,則勾勒出自然法學、分析法學、以及社會學法學的流派差異。

上回的「現實主義法學」有不少法學家與社會學法學重疊,所以先就較特出,且偏向社會學研究的法學思潮談起。講到社會學的鼻祖,就絕對少不了大師涂爾幹,其學說與法學最大的不同,在於坦承「犯罪」是人類社會的正常現象,是無法根除於現實世界的舉措,更進一步地說,犯罪不僅是人類社會的一環,也更是道德與法律正常進化所不可或缺;聽起來倒與中國老子的:「聖人不死,大盜不止」若合符節?若沒聽過這句話,至少看過駭客任務結局,象徵善的救世主尼歐,一被惡的史密斯探員同化,二者一起灰飛煙滅,是相似的概念。相較之下,一般法律學家,無論分析、歷史、自然、現實主義等,都不會爽快的默許犯罪的行為。當然、涂爾幹還是認為犯罪縱屬無法絕跡,但過多的犯罪率,還是社會病態的表徵,還是必須加以遏止與正視的問題。

另外一個社會學法學的巨擘,則是名聞遐邇的馬克斯˙韋伯。與涂爾幹不同,韋伯的則受過專業的法律訓練,並曾擔任過律師;再加上他對社會、經濟、政治、文化的廣泛涉獵,更讓他的著作充滿了更多元素與觀察面向。其中比較有趣的,是對法律的四種分類:第一、是形式不合理的法律,執法者以巫術與魔力來做出判決。第二、實質不合理的法律,宗教首領或長老,依其意志所做出的判決。第三、實質合理性的法律,僅包含對人類或法律秩序提出宗教或倫理上的因素,並不含有對於現行法律秩序,進入邏輯整理的因素。第四、形式合理性的法律,這也是西方最發達的法律,他認為可以推本溯源至羅馬法的法律體系,由形式化的明確條文所組成。一般而言,形式合理的法律,在法學界而言叫憲法、法律等,國會通過對人民發生一般效力的規範,而實質合理的法律,則是判例、法理、學說等等,影響法律具體實施的環節,而韋伯將社會的諸多規範,或是古老的法律形式,一併納入其分類,是一種更為宏觀的看法。當然、申論下去還有更多細部解說,但大體上來說,他並不過分關注法律的具體內容,而著重於法律的思想與影響;對於法律社會學的研究者而言,他的學說是絕對必須探討的重要環節。

接下來,則要討論美國的法社會學與其發展。最重要的還是霍姆斯大法官的繼承者,本杰明˙N˙卡多佐。同樣身為美國聯邦最高法院的大法官,卡多佐在其名著「司法過程的性質」,則將判決的歷程,在現實主義與社會學法學,取其良好的平衡點。同樣地,其詳細內容有豐富地細部界說,但個人以為,清楚說明「社會因素」與「社會福利」的介入時機,才是他最大的貢獻。申言之,他認為法官原則上要先依法律與先前判例作為依據,而社會因素、社會福利則因退居其次。一方面滿足法律的安定性,另方面又能切合實際情況;將法律採用擺在優先,社會考量居於輔助地位,是他思維的基本脈絡。如是、也能將美國法社會學與現實主義彼此間的不和,順利地兼容並蓄。

若將卡多佐大法官的思維,納入台灣的司法運作上,透過成文法與判例的補充,可能更為明顯,就挑一個有「社會」字樣的判例:台灣的最高法院74台上字第4225號判例:「行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如無實質之違法性時,仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張,雖其行為適合刑法第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件,但該信紙一張所值無幾,其侵害之法益及行為均極輕微,在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為,不予追訴處罰,亦不違反社會共同生活之法律秩序,自得視為無實質之違法性,而不應繩之以法。」當看完以後,真是有看沒有懂?簡言之,偷一張信紙,形式上有違法性,但社會倫理觀念而言,則實質上沒有違法性。即便不處罰,也無損於社會秩序的維護。學說稱此種情形,乃不具「可罰的違法性」,還是細部討論:首先、就成文法典而言,侵占信紙確實符合刑法的處罰條文,但若真為一張信紙而動硬刑罰,則可能有「大砲打小鳥」的譏評,完全不合比例原則?(附註:只是說明,一般而言,比例原則較常用於行政法。)簡言之,先以成文法典作為討論,在用社會通念做為補充,這樣的邏輯推論與兼顧實際,才更能讓判決有安定性,也為人民所信服。我想此亦為中西法學,於審判時殊途同歸的精神吧?

最末的結尾,用大陸內地的笑話作結:有一天小明的作業要形容國家、黨、社會、人民的關係。爸爸就說:「家裡輩分最大的就是祖母,等於國家;我就是黨、養活全家;而媽媽辛苦操持家庭,就是社會;你與弟弟最小,就是人民。」當晚,小明的弟弟哭鬧,小明不知如何是好?看看祖母,已經沉沉入睡;想叫爸媽,未料二人正在行房,不明就理地挨了打。隔日,小明交出的作業是這樣寫的:「國家在沉睡,黨在玩社會,社會在呻吟,人民在流淚。」台灣或有些許差異,是一堆黨「搶著」玩社會。但社會活該給人玩,民眾卻只能暗自啜泣?至少在社會學法學的思潮裡,民間疾苦方為第一優先,法條與法官,本不該墨守成規與恣意妄為,不是嗎?

基本資料:社會學法學

引申閱讀:社會學法學


對付小強良策:見了就抓,抓了就殺!

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【社會相當性】是常用的遁詞!
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小白兔(雞兔同籠)
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lukacs

當法律的機械解釋出現問題,我們成文法系的法官,就常用【社會通念】來挖空法律或轉意解釋。社會相當性,通常用人民的客觀通念填補(謎之聲:其實是法官個人所認定的社會通念),不過、無論中西,法律都常要【喬】(閩南語:調整),不是嗎?


對付小強良策:見了就抓,抓了就殺!

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比喻得好
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lukacs
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小白兔兄果然是法律相關,倒數第二段比喻得好。

最後一段也很精彩!

形式理性法是否是接近分析法學,而實質理性法傾向自然法學的立場?我的直覺。

講到韋伯,倒是很懷念。

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