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風傳媒報導 2017年05月24日 22:18〈「同性婚不是普世人權」兩大法官提不同意見書:釋憲解釋僭越立法權〉
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「同性婚不是普世人權」兩大法官提不同意見書:釋憲解釋僭越立法權
風傳媒報導 2017年05月24日 22:18 風傳媒

大法官會議24日做出第748號解釋,就民法不允許同性二人婚姻,有違憲法保障婚姻自由與平等權的意旨,但大法官吳陳鐶提出不同意見書,強調憲法保障之婚姻自由限於一夫一妻要變更婚姻制度的定義,涉及社會文化價值觀之變動,應該由立法院或由全民公投的民主程序決定,對大法官做出違憲結論,他認為是「邏輯謬誤,無法認同」,而釋憲也降低持不同意見者繼續對話與彼此進一步了解及包容之可能性,他感到「至為遺憾」。

全體大法官中,除吳陳鐶提出不同意見書之外,黃虹霞也提出部份不同意見書,認為在法務部表態要提《伴侶法》,立法院又有多個法案版本時,大法官不宜對如何保護同性二人永久結合關係的立法形式過度表態,以免僭越立法院權。另黃瑞明則因為妻子是提案修《民法》的立委尤美女,故聲明迴避不參與解釋。

吳陳鐶:同性婚姻涉文化價值觀 應立法院決定或全民公投

吳陳鐶在不同意見書中,首先主張不該受理台北市政府的聲請釋憲案(大法官會議係併祁家威案審理),因為大法官會議不是各行政機關的「法律諮詢機關」;對民法親屬篇婚姻章是否違憲,他強調,婚姻是一種制度,是國家社會及文化價值觀的反映,他歷數大法官過去的多號解釋說明「婚姻是一夫一妻的結合」是「社會形成與發展的基礎」,因而受憲法制度性保障,是否變更涉及社會文化價值觀的變動,不能一味仿效他國,「應由代表全國民意之中央立法機關經由立法程序之間接民主程序,或由全國民眾透過公民投票創制立法原則之直接民主程序決定」。

至於要以終生共同生活為目的而結合的同性別二人,應否保障其自由權,他認為,應屬不同層次的問題。首先,婚姻自由或結婚自由不是憲法列舉的人民自由或權利現行民法婚姻從結婚離婚到財產等都是以一男一女為限,維持一夫一妻的婚姻制度之社會秩序,與憲法並無牴觸,至於所謂婚姻不限一夫一妻也該受到保障則是反客為主,倒果為因,以此得出民法親屬篇婚姻章有立法重大瑕疵的結論,更是邏輯謬誤。

吳陳鐶並列舉其他各國情況,和世界人權宣言、公民與政治權利國際公約等強調,同性婚姻不是普世保障的人權,而公民與政治權利國際公約中更以「男女」而非「人人」或「任何人」規範結婚權之問題,聯合國人權事務委員會認定國際法並不要求各國一定須允許同性別之二人結婚,歐洲人權公約則規定男女才有婚姻權,美洲人權公約規定男女才能結婚,日本憲法明定婚姻基於兩性之合意而成立…全球只有少數國家承認同性婚姻或同性伴侶。

更重要的,對同性性傾向者之婚姻自由為不利之差別待遇,是為了維繫人倫秩序,健全家庭制度、繁衍後代、養育子女等社會功能,目的正當,因此,他認為並不違反憲法平等原則。

黃虹霞:同性婚和異性婚就是不一樣 釋憲僭越立法權

至於是否承認「同性伴侶」,他也舉世界各國的例子,認為並未形成共識,就這個涉及國家社會及文化價值觀變動之重大歧異議題,釋憲機關並未較立法機關有能力作成更正確之判斷,且立法院就此議題已有許多不同內容之議案在審議中,民主程序並未失靈,因此同性別二人之永久結合關係,我國應否立法予以保障與以何種名稱稱之、以何種方式規範仍屬立法形成之範疇,大法官估泏多數意見的解釋,無疑阻礙人民就此深具社會與文化意涵議題透過民主程序審議及辯論之機會,且降低持不同意見者繼續對話,與彼此進一步了解及包容的可能性。

黃虹霞則部份不同意見書中述明,她同意相同性別之二人有權自主決定永久結合關係,且法律應給予適當保護,但不同意解釋文中對相同性別兩人之永久結合關是否就是「婚姻自由」的論述,此外,大法官是釋憲者,而不是制憲者,無權也不宜為「婚姻」重下定義,而解釋文既要尊重立法形式(修法或專法),又透過釋憲重新定義現行法律對婚姻的定義,豈不是越權限制立法權,而自陷矛盾?

黃虹霞強調,「等者等之,不等者不等之,是憲法第7條平等權的完整意涵,她確信同性永久結合關係和異現行憲法保障的傳統異性婚姻有本質上的差異,台灣社會也還不到要重新定義婚姻的地步,大法官的職責只要判斷對同性別的結合關係是否保護已足,在法務部表態要制定伴侶法,而立法院也有多民法修法版本,大法官不宜就立法形式過度表態,以免招來踰越釋憲權、僭越立法權之譏。

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2019-05-18 15:04聯合報即時報導〈同婚專法完成立法 吳敦義:間接民主怎可推翻直接民主〉
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零、凡社會集體之事“權力事實”最大,“意識形態政黨”次之。
一、只要不修憲,大法官最大,大法官的集體意志說了算。
二、只要不修憲,綠色大法官最大,綠色大法官的集體意志說了算。。
三、綠色大法官勢力大,大法官的集體意志就強姦了公民的集體意志。
四、綠色政黨勢力大,綠色政黨的集體意志就強姦了公民的集體意志。

=======================================
https://udn.com/news/story/12837/3820601
同婚專法完成立法 吳敦義:間接民主怎可推翻直接民主
2019-05-18 15:04聯合報 記者周志豪╱即時報導

同婚專法昨在立院完成三讀,國民黨主席吳敦義今受訪表示,從憲政基本立場來看,去年底公投結果有765萬票表達反對同婚意志,這應受到尊重及法律承納,民進黨政府怎麼可以用間接民主推翻直接民主的決定?蔡英文總統應從憲政立場再深思檢討。

吳敦義質疑,公投結果的765萬票反對同婚,這是具備有創制複決的直接民主的決定,哪裡能夠有用間接民主直接推翻直接民主?

不過昨天同婚專法三讀過程,有7位國民黨籍立委也表態支持,引發反同與藍營支持者批評。吳敦義則說,選擇支持同婚或反對同婚,跟道德、是非沒有直接關連,假如黨團對投票沒有嚴格規定,允許立委依照自己的認知與價值判斷投票,就不應該處分。

吳敦義說,若投票有相關爭議,他相信考紀會也會做一個公正合理處理,他做黨主席不必把手伸那麼長,應該尊重考紀會跟黨團決定。

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古志強 2017年05月28日 06:20 風傳媒〈同婚釋憲形同法官立法、法官修憲〉
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觀點投書:同婚釋憲形同法官立法、法官修憲
古志強 2017年05月28日 06:20 風傳媒

這次的同婚釋憲案,是一次嚴重的「法官立法」事件,實非憲政法治國家應該採取的社會改革途徑。大法官會議的民意基礎非常薄弱,毫無在立法行為上越俎代庖的立場。大法官會議進行釋憲,應該是針對不同法律的或有互相牴觸時,已然經由立法機關制定的不同法律,已經具備堅實民意基礎的各種法律,在可能互相牴觸的情況下,根據憲法的精神排解這樣的法律歧義。大法官會議毫無任何立場代替立法機關制定因應「新時代」的法律。

可能有人會立刻反駁我,理由是美國的同性婚姻合法化也是經由大法官會議的釋憲才達成。美國的釋憲,是一個完全不可同日而語的情況。美國是一個聯邦體制,民法刑法,包括婚姻法以及其他相關法律,由各州自行訂立,某些權益,各州或有不同。而美國大法官會議在2015年之所以判決同婚在美國各州一體適用,主要的根據是美國憲法第14修正案的所謂的 Equal Protection Clause(均等保障條款)。這個1868年的憲法增修條文,主要的精神是保障美國公民在各州的權利都受到同等的保護。2015年美國同婚法聲請釋憲的背景是,有許多州(高達36個州)已經通過同婚合法,仍然有不少的州(14個州)認定同婚非法,那麼這樣的一國兩制,在承認同婚的A州取得婚姻證書的同婚者,搬遷到了不承認同婚的B州,諸多權益會受到侵害,這就違反了 Equal Protection Clause,所以聯邦大法官會議不得不統一全聯邦的法律。這樣的過程也是美國全國墮胎合法化的的途徑。有些州合法,有些州非法,一國兩制,滯礙難行。只能靠大法官會議的判決統一全國法律。

台灣現今的同婚釋憲並沒有這樣的迫切需要大法官會議統一全國互相牴觸的法律或是需要解除現行法律滯礙難行之處的背景。

另外,在這個司法陣仗之前,美國各州早已經實施無過離婚,通姦罪也早已經除罪,婚姻早已經不是一種嚴謹對待的社會契約,婚姻的成立,婚姻的終結,都享有高度自由,不受社會外加的束縛,全國各州的婚姻規範大都趨於一致。而且,同性婚姻也具備了堅實廣泛的民意基礎,已經有36個州經由各州民選的州眾議員與州參議員立法承認同性婚姻。也就是說,認可同性婚姻已經是美國大多數州的大多數選民的民意表態。所以,聯邦迫使不承認同性婚姻的少數各州接納同婚,一方面並有改變那些少數州的基本婚姻價值,沒有戕害那些少數州民眾的基本權益,另一方面也是順應美國全體的主流民意。因此,美國聯邦大法官會議的干預促成聯邦一致認可同性婚,也符合憲法裡的 Due Process Clause (程序正當條款),符合由美國憲法第5以及第14增修條款所規範的所謂程序正當性原則。

而當下的台灣,認可同婚,只看到媒體上的名嘴民意,沒有立法上的進展,沒有公投,沒有一絲具體又堅實的民意基礎。事實上,還有民調顯示,來自傾向認可同婚陣營之機構的民調顯示,高達56%的選民反對同婚立法。

這次大法官會議作出的《第748號解釋》,自喻法理依據來自憲法第七條以及第二十二條。以下是這兩條憲法的條文內容:

「第七條」 中華民國人民,無分男女,宗教,種族,階級,黨派,在法律上一律平等。

「第二十二條」凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。

當然,很明顯的是,這兩條憲法都沒有提到婚姻。所以,大法官會議是把這兩條憲法做了引申,應該說是做了伸展度很大的引申。整個釋憲案的論述,就是在填補空隙,填補憲法空隙,但是空隙很大,要花很多的嘴舌來填空,當然最後就是填入大法官們的意志,而不是代表多數民意的立法委員的意志,更不是訂立憲法的制憲先賢們的意志。

「第七條」的真正意涵,對於這個釋憲案提出《不同意見書》的大法官黃虹霞特別加以闡明,點出「等者等之,不等者不等之」的真切意旨。也就是說,在其他條件相當的情況下,法律不可以因為性別差異,宗教信仰不同等因素而給予不同待遇。進一步闡明,如果甲與乙,其他的客觀情況相當,只因為性別不同而受到不同的待遇,這就是不公平。再用一個具體的例子,如果甲與乙一起應考公務員甄試,如果成績相當,應試者是男是女就不能列入是否錄取的外加條件,這就是憲法第七條真正意涵。但是,傳統的男女婚,與現今討論的同性結合,在本質上有非常顯著的差別,在文化意涵上,在社會融接性上,在民間風俗習慣的適用性上,在社會責任的承擔上,本來就有很大的差別。《民法親屬篇婚姻章》,本來就是用來規範傳統的男女婚,本來就是針對一男一女的傳統婚姻,本來就不是用來規範現今社會上討論的同性結合。就像《公務人員退休法》,本來就是用來規範公務人員的退休事宜,本來就不是用來規範勞工的退休福利。拿《民法親屬篇婚姻章》裡的規定來指摘對同性結合不公,就像是拿《公務人員退休法》來批評對勞工的待遇不公平。

關於憲法第二十二條,另外一個對這次的748號解釋提出《不同意見書》的吳陳鐶大法官指出,同性婚姻,同性結合,本來就不是普世人權,世界上各種全球性多國性的人權宣言或公約上,都沒有把同性結合列入基本人權,全球190多個國家地區中,只有23個國家認可同性結合。另外,即使是傳統的男女婚,這樣的婚姻結合,應該被看成是一種自由,還是一種責任與承擔?按照我國有關婚姻的法律來看,從離婚的重重門檻以及通姦列為刑事罪的現行法律架構對婚姻關係的整體規範來看,現行法律下的傳統男女婚,更像是一種責任與承擔,更不能與憲法第十到第十四條裡明定的居住遷徙之自由,言論自由,秘密通訊自由,宗教信仰自由,以及集會結社自由這些最基本的人權與自由相提並論。所謂的婚姻自由,跟言論自由,跟信仰自由,是完全不同檔次的概念。言論自由,我可以今天挺川普,明天就反川普;信仰自由,我可以今天信佛教,明天就不信教。但是,婚姻,我可以這麼輕輕鬆鬆的今天跟湘女結婚,明天換成跟楚女結合?這是完全不同層次的概念。

所以,這次的同婚釋憲案,很明顯是大法官會議違反了五權、三權分立的憲法架構,膨脹自身權力,已經嚴重侵犯立法權,已經遂行「法官立法」,甚至可以看成是「法官修憲」,這已經實質傷害了憲政體制。

*作者為社會議題的思索者

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2017/5/25 下午 09:18:04 吳威志(作者為中華人權協會副理事長)〈大法官凌駕立法權〉
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http://opinion.chinatimes.com/20170525005615-262105
吳威志》大法官凌駕立法權
2017/5/25 下午 09:18:04  吳威志

大法官針對同性婚姻釋憲案,作出釋字第748號解釋,宣告民法「未允許同性婚」違憲;同時也宣示,主管機關應在2年內研擬修法,保障同性婚姻。若未完成法律修正,同性婚姻者可直接向戶政機關辦理結婚登記。

從憲法與民法的體系觀察,此次釋憲確實強化了「性別人權」的保障,肯定同性者具有自主選擇結婚對象之自由。同時,亦善意回應了2013年3月國際人權獨立專家來台審查的意見:「婚姻不包括同性婚姻或同居關係,是帶歧視性的。」但因為此次解釋方式特殊,不免讓人疑慮。

首先,解釋文提及《民法》第4編親屬第2章婚姻規定,未使相同性別二人……,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」。此處並未指出哪一條文違憲,僅引《民法》第972條婚約限於「一男一女」而認定,然而此條非結婚要件;又似指整個「親屬編」違憲,然而,施行近90年的「親屬編」違憲何其嚴重。

探究原委,其實是未於婚姻條款載明是否包含「同性別兩人」,這是當時的立法環境使然。所以法務部長邱太三說,《民法》沒有明文禁止同性婚姻,且《民法》早在1930年就制訂,若以事後發生的社會問題去批評當年的立法違憲並不恰當。

其次,解釋文要求立法院應該在2年內完成相關法律之修正或制定,否則「相同性別2人得持2人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記」,這是自動生效的立法,也是創造性立法,亦即憲法「創制權」;然而法治國家這是「民意機關」才有的權力,如此解釋恐讓「司法權」凌駕於「立法權」之上。

大法官認為「直接去戶政機構登記」就可以解決同性婚,那麼如果不是「矮化了大法官地位」就是「膨脹了大法官功能」。因為2年後不修《民法》,只要「開放同志登記婚姻」即可,而登記業務只是戶政事務所流程改變而已,何必勞師動眾?但若後者,根本置「立法權」為無物,毋需民意、毋需配套立法,以如此強制指導行政權與立法權,未來「司法權」已非平行組織,是超越五權政府的龐然大物。

目前全球195個國家中,同婚合法者也僅有23個,可見同婚是不是世界潮流,是不是普世價值,並不是以一紙「解釋文」可以論定,若未經過民意洗禮,恐怕引發更大的社會衝突。加上同婚合法勢必涉及相關修法,不僅《民法》配偶的定義改變了,舉凡結婚、離婚、子女關係、收養、認領、扶養、繼承等,甚至戶籍法、醫療法、保險法、年金法、教育法都應一併檢視。至少法務部就認為涉及112種其他法律的配套修正,是否能在大法官所要求的2年內完成,不無疑慮。

以憲法角度,748號解釋雖然有意落實「性別平等」、維護「婚姻自由」,但卻拿無辜的《民法》開刀,執意推翻開國以來的婚姻制度。嚴格來說,真正阻礙同性結婚的,反而是大法官釋字第552號、第554號解釋,以「一夫一妻婚姻制度」係屬憲法制度性保障。所以,真正違憲的是大法官自己,要推翻的是過去的解釋。

法務部2015年12月電話調查,只有35.5%民眾贊成「同性伴侶可以合法結婚」,顯見國人對於同性伴侶之權益應否保障、如何保障,意見尚分歧。未來為了避免過大的《民法》衝突,應思考訂立「專法」或《民法》另設「專章」規範,藉以維護同性伴侶權利,且兼顧固有婚姻制度。

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