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2015-7-1 賴英照〈美同性婚姻最高法院判決 為什麼五比四?〉
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albert8888
公孫刀湯㊣
tina2008
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http://udn.com/news/story/7339/1027193
美同性婚姻最高法院判決 為什麼五比四?
2015-07-01 01:58:38 聯合報 賴英照(中原大學講座教授,司法院前院長)

同性能不能結婚?禁止同性結婚的州法,是不是違反美國聯邦憲法的規定?美國聯邦最高法院上周五(六月二十六日)做了判決。

首席大法官羅勃茲的不同意見書說,這個問題和憲法無關,因為聯邦憲法對婚姻的事情完全沒有規定(The Constitution itself says nothing about marriage.)。史卡利亞、湯馬斯和阿里托三位大法官也同意這個觀點。他們各自寫出的不同意見書都認為,依照憲法規定,同性能不能結婚,應該由人民依民主程序決定,法院不能越俎代庖。州法沒有違憲。

甘迺迪大法官和四位同僚(金斯柏格、布萊爾、索托梅耶和凱根)的多數意見卻堅持,這是憲法問題。依民主程序立法解決當然可行,但當弱勢族群的憲法權利,在多數決的民主程序中被侵犯,無須等待立法,法院必須加以捍衛。他們認為同性有結婚的權利。禁止同性結婚的規定,違反聯邦憲法增修條文第十四條的正當法律程序和平等保護條款。

第十四條怎麼說?它說得很簡單:「任何州法不得未經正當法律程序剝奪人民的生命、自由或財產,並不得否認管轄區內任何人法律上平等保護之權利」。

什麼是正當法律程序?從文義看,似乎就是程序正當與否的問題。禁止同性結婚的法律或憲法,經由民意機關制訂,或人民公投決定,有何違反正當法律程序的問題?問題出在聯邦最高法院早在一百多年前,就從「正當法律程序」的規定,發展出「實質正當法律程序」的規則(substantive due process of law),也就是在憲法明文規定的基本權利(例如言論自由)之外,以司法判決增列憲法所未明文保障的權利。

法院應不應該依「實質正當法律程序」,創設同性結婚的權利?這正是案件爭議的焦點。不同意見書認為,由法院創設新的憲法權利,實質上等同修憲,必須十分謹慎自制。法院只能承認客觀上深植於歷史傳統的權利,而不能依法官個人偏好擅自創設。千年以來,婚姻一直就是異性的結合。這也是制憲先賢所理解的定義。同性婚姻不是歷史傳統,不能依「實質正當法律程序」加以創設,而應由人民決定,否則極易淪為人治,傷害民主根基。

多數意見則以黑白通婚的案件加以反駁。一九六七年聯邦最高法院宣告結婚是人民的基本權利,選擇和同族或異族的人結婚,是人民的自由,禁止黑白通婚的州法違反「實質正當法律程序」。從歷史觀察,黑白通婚從來就不是美國的歷史傳統。憲法的意義,不應固定在制憲當時的理解,而應與時俱轉,適應社會變動的需要。

解釋憲法應忠於制憲原意?或是因應社會變動,執行活的憲法(living constitution)?法官應謹慎自制?或者主動積極?這是爭議已久的問題,迄今未有定論。

荷姆斯(Oliver W. Holmes)的名言,「法律的生命不是邏輯,而是經驗」,表示法官的生活經驗所累積的價值觀,比法律的三段邏輯,對判決結果具有更大的影響力。荷姆斯講的是普通法(common law)的實際運作情形。普通法不是由立法機關制定的法律,而是由法官以司法判決所創造的規範,例如在契約(contracts)或侵權行為(torts)等領域,立法機關沒有制定成文法(statute),人民遇有糾紛,法院在先例拘束的原則下(stare decisis)做出判決,它所形成的規範,對人民具有拘束力,其實就是法官造法。

美國憲法是成文憲法,不屬於普通法的領域,法官必須依憲法規定判決。但像同性結婚這樣的問題,法官很難依照第十四條的文字,運用三段邏輯的方法,推演出一致的結論,而過去一、兩百年累積的判決先例,也各自解讀,沒有定論。法官的生活經驗所形成的價值觀,成為主導判決的重要因素。

然而,法官的經驗各不相同,價值互有歧異,以法官的價值觀做為裁判的重要準據,正是多數意見與不同意見分歧的根源。上周五的案件顯示,憲法的意涵,不是取決於制憲者的原意,也不是由憲法條文的文字決定。憲法條文沒有確定的意義。如果多一個史卡利亞,少一個金斯柏格,憲法的意涵立刻改變,禁止同性婚姻也不違憲了;而判決結果影響幾億人的生活。這正是憲法解釋一個永恆爭議的問題。三十四頁的多數意見和六十四頁的不同意見,針鋒相對,劍拔弩張,正是這種爭議的具體展現。

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引用網址:http://city.udn.com/forum/trackback.jsp?no=51173&aid=5345103
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2015-7-1 林博文〈同性婚姻 關鍵大法官〉
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albert8888

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統統是政客~~~ ^_____^

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http://www.chinatimes.com/newspapers/20150701000520-260109
林博文專欄 - 同性婚姻 關鍵大法官
2015年07月01日 04:10 
林博文

上禮拜,歐巴馬的心情特別好,有人說是他當總統6年半以來最快樂的日子,3件大事使他興奮無比。一是最高法院以6比3的壓倒性比數支持歐記健保中最重要的一項條款:聯邦政府可以補助低收入者的部分健保費,而使歐記健保安然無恙,一心一意要摧毀歐記健保的反動共和黨參眾議員氣壞了;二是高院以5比4裁決同性婚姻合乎美國憲法,全美同志欣喜若狂,幾個共和黨州長矢言抗爭到底,德州州長甚至下令州政府婚姻署不要為同志辦結婚註冊;三是被稱為「牧師總統」、「傳教士總統」和「布道家總統」的歐巴馬,在南卡州查爾斯頓發表激發人性、鼓舞人心的追悼詞,悼念被殺的黑人牧師平克尼。並引吭唱出感人的〈奇異恩典〉,在場6000人無不熱淚直流。媒體稱歐巴馬的追悼詞極具震撼力,是他總統任內最佳演說之一,口才治國,洵不誣也!

歐記健保3年前獲得保守派首席大法官約翰‧羅伯茲支持而有驚無險,此次不僅再獲羅伯茲的聲援,且又得中間偏右大法官安東尼‧甘迺迪的力挺,可謂錦上添花。今年79歲的甘迺迪是目前9名大法官中最首矚目的一個,他的游離動向,變成決定誰勝誰負的關鍵。

左右兩派都想拉攏他

高院有4名自由派和4名保守派大法官,甘迺迪的立場因案而異,在選舉捐款方面,他主張捐款數額不應限制,要捐多少就捐多少,而使保守派及共和黨大樂;他反對為少數民族和婦女在就學就業上設立保障名額(即所謂「平權措施」),當年歐巴馬夫婦進大學,即獲保障名額優惠。

在加州首府沙加緬度成長的甘迺迪,看法和觀點多多少少會受到北加州自由派思想的影響。在6月26日同性婚姻案中,他不但支持同性婚姻合法,且執筆撰寫多數意見,他認為同性婚姻合乎美國憲法。他的法學思想與時俱進,在他的法律認知裡,憲法是活的,是隨著社會與時代而前進。反對同性婚姻合法化的4名保守派大法官則是以「食古不化」的角度去審視憲法。最可笑的是,他們堅持:美國憲法沒提到同性婚姻。

甘迺迪對同性戀的態度,很可能受到他當年亦師亦友的法學家戈登‧沙伯的影響。沙伯在一間名不見經傳的法學院當院長時邀甘迺迪(哈佛法學院畢業)兼課,並一直提拔他。已於1997年去世的沙伯是個躲在櫥櫃裡的同志,雷根於1988年提名甘迺迪為大法官時,沙伯到處拜託法界友人支持他。

甘迺迪運氣極好,他是在雷根提名大法官人選連遭挫折後的第三人選。第一人選是極右派上訴法院法官羅伯特‧波克,在參院民主黨的全力反對下(主要反對者是現任副總統拜登和愛德華‧甘迺迪),波克出局。雷根再提名道格拉斯‧金斯伯出任大法官,金斯伯被媒體挖到曾在年輕時吸大麻而被迫打退堂鼓。於是,當時擔任上訴法官的甘迺迪乃脫穎而出,成為大法官。沒想到的是,進入高院20多年後,甘迺迪變成舉足輕重的關鍵人物,左右兩派都想爭取他、拉攏他。

站在歷史正確的一邊

本身是天主教徒的甘迺迪,在上訴法官任內並不同情同志。他對同志的態度是漸進式的,高院過去有3次關於同志和同性婚姻的裁決,甘迺迪都支持同志與同性婚姻。因此,這次高院對同性婚姻判決前,同志圈都持樂觀看法,因他們對甘迺迪頗具信心。結果,高院4名自由派大法官加上中間偏右的甘迺迪,對同性婚姻作出了劃時代的裁決。歐巴馬和希拉蕊3年前都反對同性婚姻,後來才改變立場,因為他們都想站在歷史正確的一邊。(中國時報)

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