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[2010-4-16] 評論2010-4-8中研院法律學研究所黃丞儀〈廢除死刑是選擇題而非是非題〉,兼談死刑的嚇阻力(三)
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SCFtw2
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雇貓
albert8888
tina2008
GolfNut — 無心的邂逅
SCFtw2

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http://tb.chinatimes.com/forum1.asp?ArticleID=1396075
評論黃丞儀關於廢除死刑之文,兼談死刑的嚇阻力(三)
SCFtw5
發表時間:2010/04/16 23:12


http://news.chinatimes.com/forum/0,5252,11051401x112010040800431,00.html
觀念平台 - 廢除死刑 是選擇題而非是非題
2010-04-08 中國時報 【黃丞儀】(作者為中央研究院法律學研究所助研究員)

黃丞儀第三段:『但是,刑罰不斷加重,或者不斷殘酷化,大家都會被恫嚇得不去犯罪嗎?如果是的話,國家應該要儘速提升死刑的執行數量,因為假設一個死刑可以嚇阻五個殺人行為,國家只執行九十九個死刑,而非一百個,或五百個,那就有愧於保障人民生命的職責。「恫嚇論」推演到極端就是,越多的死刑可以保障越多的人民。事實上,當犯罪所能獲得的利益遠遠超過於生命時,死刑恐怕一點嚇阻效果也沒有用。比如說革命帶來的政治理想實現,或是為了宗教而打的聖戰,都讓人無畏於死刑。』

黃丞儀第四段:『再者,如果一個人活著已沒有太大意義,死刑對他恐怕也沒有恫嚇效果。因此,「殺一儆五」只存在於生命等價的狀況下,當社會經濟條件的惡化讓人的生命價值感大幅降低,恫嚇論也無法成立。最重要的是,如果犯罪被捕的機率太低,只依賴死刑,恐怕潛在犯罪人也不見得會受到嚇阻,因為就算有死刑,被抓到的機率還是太低。從而恫嚇論不但不會保障更多人命,反而成為檢警刑事偵查技巧不求長進的藉口,更添潦草辦案下的冤魂。』

SCF評論 -----> 在第二段,作者在『退一步言』之後『假使』如何如何,然後『依其邏輯推演』又『如果』如何如何,其間的種種荒謬悖理以及缺乏常識我在前面詳細地指出來了,作者接著在第三段又『但是』如何如何『如果』如何如何,然後把他所指的恫嚇論『推演到極端』,最後說『事實上』死刑在某些實際情況下『恐怕一點嚇阻效果也沒有』。套用我在報紙上讀到的法律學裡面的毒樹毒果論,靠荒謬逆理取得的原生論說既然應該直接丟掉,從這個原生論說得出的次生論說也應該直接丟掉。不過批一批無妨。

『刑罰不斷加重,或者不斷殘酷化,』這我們有秦朝的好例子,別的實例比起秦朝的史例大概都不夠好。商鞅變法變制,很快地把秦國變成一個富強的、功利思維掛帥的、貪婪的、殘忍的、回不了頭的“法西斯”軍國,但是輕罪重刑是商鞅的立法原則,【棄灰於道】的法定刑罰是在臉上刻字(黥,最輕的肉刑)。當時秦國的人口大概不過三四百萬,商鞅據說曾經『一日臨渭而論囚七百餘人,渭水盡赤,號哭之聲動於天地。』暴秦的法網到了秦始皇晚期可怕到【偶語詩書者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。】嬴政死後人民抗暴起事火種的點燃也由於秦法太苛酷 --『二世元年七月,發閭左適戍漁陽,九百人屯大澤鄉。陳勝、吳廣皆次當行,為屯長。會天大雨,道不通,度已失期。失期,法皆斬。陳勝、吳廣乃謀曰:「今亡亦死,舉大計亦死,等死,死國可乎?」陳勝曰:「天下苦秦久矣。……」』-- 所以後來劉邦就知道該怎麼收攏人心了 --『漢元年十月,沛公兵遂先諸侯至霸上。……。沛公……西入咸陽。……,還軍霸上。召諸縣父老豪傑曰:「父老苦秦苛法久矣,誹謗者族,偶語者棄市。吾與諸侯約,先入關者王之,吾當王關中。與父老約,法三章耳:殺人者死,傷人及盜抵罪。餘悉除去秦法。……。凡吾所以來,為父老除害,非有所侵暴,無恐!……。」……人又益喜,唯恐沛公不為秦王。』

我寫議論文的時候非常討厭 -- 也很少 -- 翻資料抄書,前面我特地抄了一堆書,因為所抄出的這些可以輕輕鬆鬆地反襯【「恫嚇論」推演到極端就是:越多的死刑可以保障越多的人民。】這個初等邏輯遊戲之無聊之荒謬。

刑罰“殘酷化”是古代的事,近代國家的改變方向都是“溫柔化”。近代國家如果加重刑罰,通常是在罰錢數額和徒刑年數方面,而不是無期徒刑之罰升級到死刑,更不是處死的方式增加車裂或寸磔。作者所謂的恫嚇論應該視為不過是個方便稱呼,古來談論到的時候往往結合了當時治安糟糕的社會現況,因而是非常實際的關於當下治理政策的思辯,議論的重點是【如果現在這樣施政,能不能解決當前的這個治理難題】,而不是【這個傳統對策本身是不是有問題】,所以這些議論的內容大抵是關於【當下若嚴刑峻法化的得失權衡】,而且作者所說的恫嚇論並不是什麼哲學含量很高的東西。在現在這個刑罰早已溫柔化的時代努力發揮“恫嚇論”的“邏輯”,讓“恫嚇論”充氣充到飽然後自己爆掉,藉此打擊“恫嚇論”,這實在是無聊。

就算是侷限在討論古代的事,也必須想到【刑罰不斷地加重或者不斷地殘酷化】當然是個全面現象,不能衹想到作為刑罰方式之一的死刑。不管原先的情況怎麼樣,這樣的“變法”必然包括三個方面:同罪的刑罰升級、刑罰列表的頂部往上延伸、罪行列表的底部往下延伸。本來判五年七年苦役的罪在變法之後要判八年十年,本來死刑等於砍腦袋,變法之後增加了腰斬之刑。本來走在路上嘴裡嚼東西無罪,變法之後走在路上嘴裡嚼東西有罪。法苛刑酷這條路既然不停地走下去,那麼就會有許多中間階段,人民會被逼著慢慢適應。雖然大家都怕觸犯法網,但如此變法的結果是老百姓動輒觸法,而且一個中等程度的超限行為就可能使受刑者覺得不如快快了此殘生。“變法”到了苛法猛於虎的階段,人民謹言慎行而不能免於國法之禍,活著毫無安全感,不是怕被盜匪強徒殺了,而是怕被政府殺了,這樣的社會可憐,這樣的國家不長久,這樣的暴君會碰到抱必死之心的刺客或者拔劍相向的待衛長,這樣的統治會被冒死抗暴的星星之火燒掉,這是很簡單的道理,而且中外史例很多。

死刑對革命準烈士和宗教聖戰準烈士毫無嚇阻作用 -- 至少就語面意義而言。這是當然。其實捨生取義就屬於這種情況,因為這些事況或現象的本質都是價值權衡,天平的一邊是自己的生命,另一邊是道德/義/責任/義務,或者是或多或少攙雜了道德或利益的理念/信念/信仰/意志。在這裡,道德是最重要也最頻繁出現的內容,因為道德在它出現的場合裡除了當然是以道德本身的身份之外還可以同時是以信念或者價值的身份。準烈士無懼於慘烈的橫死,甚至能做到心境平和地接受,因為他們通常有非常強固的信念,或者是道德信念(『唯其義盡,所以仁至。』『而今而後,庶幾無愧。』),或者是宗教信念(殉教聖徒說:『天父啊!原諒他們罷!他們不知道自己在做什麼。』),或者衹是某個價值信念(比方為護衛天皇的尊榮而死是值得的)。信念可以是行為的動力,『壯士一去兮不復還』的獨行刺客跟革命戰爭中的人民軍敢死隊差不多,也跟回教聖戰中的人肉炸彈客差不多,他們都在某種非常強大的價值信念的驅使之下去殺人,然後在難以逃避被殺的、事先預知的客觀情境下死去,不過極端回教勢力的人肉炸彈客其實是在撕肉票,而且大概都相信自己在實踐義舉之後會飛昇天堂享受超級永福。這些行為是否屬於犯罪行為在我所描繪的這個討論脈絡裡並不重要。這些赴死行為都是“殉”,這些準烈士為了一種在自己的心目中高於自己的生命的崇高價值而赴死,犯罪云乎哉?!死刑云乎哉?!衹不過是為了這個價值在自己的現實處境下不得不死罷了。『豈度至此兮,事勢固然』。大局面會怎麼發展當初誰也不知道,不過情況已經走到這一步了,我不能不這樣反應,我自己的結局我事先知道的,我接受。有大於我的東西,然而這東西還是我。堅決要寫下『崔杼弒其君』這五個字的齊國太史一家子兄弟殉史,文天祥殉義殉國,火刑架上的聖徒殉本教的生命義理,安重根和徐錫麟殉同胞的幸福,自己的生命因此消亡沒有嚇阻力,死刑沒有嚇阻力。

要魚還是要熊掌?衹能拿一樣,不能兼顧,沒有折衷。天平上自己的生命這一邊或則一路慢慢地往上揚,或則從一開始就高高翹起,總之天平兩邊的相對態勢在當事人下定行為決策的前一瞬間已經是那個當事人沒有選擇的場面,選擇題已經悄悄地變成了是非題,而且答案已經擺在當事人眼前了,然而一路走來衹有當事人自己有權力在天平兩邊增減砝碼。所以,這還是權衡與判斷問題,而且理性與情感並重。 -- 不過重要的是:作者所舉出的兩種“不怕死刑”的情境是非常時代才會發生的非常之事,而且這些非常之人所面對的是(他們自己所認定的)腐朽反動勢力的鷹犬或者撒旦邪惡指揮下的軍隊,所以這裡沒有什麼邏輯文章好做 --【死刑對這些非常異常時空脈絡裡的非常之人沒有嚇阻力】能拿來支撐【死刑在平常尋常時空的社會裡對一般人沒有嚇阻力】嗎?!【死刑對某些非常異常時空脈絡裡的非常之人沒有嚇阻力】跟【死刑的嚇阻力在平常尋常時空的社會裡可以保障良民的生命】有什麼相干嗎?! -- 這些在有知識能自己思考判斷公眾事務的人應該也是常識。

死刑當然有的時候完全沒有嚇阻力,不過“零嚇阻力”的狀態經常是嚇阻力從大變到小的最終結果。財殺仇殺情殺是非集體勢力謀殺案的三大宗。『人為財死,鳥為食亡』,如果是為謀財(受害者之財或保險金)而殺人,不管是臨時初次生念、還是已經習慣這樣做、還是籌劃執行多年,殺人者至少總存有一絲靈明知道自己在冒險。旁觀者可以合理地說這些人總歸是利令智昏,以至於死刑對他們的嚇阻力減弱了。這些人行險僥倖,但根源未必總在人性中的貪婪,為謀財而殺人可能衹不過由於自己太缺錢以至於生命的存續有困難(比如因赤貧無以維生而為盜)。仇殺出於恨意。古代不時發生有勢力的惡徒勾引盜賊殺人全家的事,但官府無能,或者受了賄賂,於是倖存男子自行以殺戮報仇,這種情況多半是倖存者以報仇為倖存生涯的第一目的,而除了拿自己的性命來拚之外報仇無門,於是死刑的嚇阻力成為零。情殺是由愛轉恨,或者恨使自己滅頂的對手或第三者,總之殺人的緣由也屬於報復或洩憤解恨,死刑的嚇阻力也是逐漸變小的。這三類殺人犯罪的精神形貌或若貪或若嗔或若癡,然而經常同樣可以追究到個人的生存困境。如果殺人的直接利益或立即利益 -- 得到肉體賴以生存的物質資源或者得到壓抑賴以解脫的精神快意 -- 可以讓自己突破自己的生存困境,那麼在別無他法或者無法接受別的方法的情況下殺人就可以成為一條生命的出路。為錢所困,或者為血仇所困,或者為情恨所困,殺人是出路,但是殺人會面臨死刑的制裁,然而狗被逼急了也會跳牆,所以打算犯險脫困的受困者一定會自己(或者由別人誘導)開始一個說服自己的過程,心理建設愈成功,死刑的嚇阻力當然就同步愈來愈小了,最後可能小到近於零或者等於零。這裡有另一種天平,一邊是以殺人的第一結果來突破自己的生存困境的想望,另一邊是死刑的嚇阻力。砝碼也是當事人自己一個一個加上去或者拿下來的。

個人的生存困境有比較鬆的狀況,也有比較嚴的狀況。困境的形成可能主要緣於強大的客觀壓迫,也有時候是自己主觀的結繭自困,也可能是種種外在內在的因素交相纏結,使人成為黏在蜘蛛網上的小飛蟲。而個人的生存困境之最後造成當事者犯下大罪甚至殺人罪的結果又與當事者的性格、氣質、和本領脫不了關係。時難年荒,盜賊必多。民不聊生了官府還逼糧催賦不絕,就要天下大亂了。社會高度貧富不均,富者奢靡無度,貧無立錐,那麼至少會出俠盜義賊。俠盜義賊本領高強,能助人,恨怒在心然而本領有限的無以維生者就衹能自力救濟,一人做一人擔,或者結夥犯案。幹路劫強盜的都是窮人。一文錢可以逼死英雄漢,這有本領的英雄漢要是心腸硬一點,不過運氣又沒有轉好,大概最後就上了梁山。父母之仇不共戴天,由不得自己的成份很大。情殺基本上是自困。進了黑社會身不由己,一個講義氣的黑道份子有時就是像一隻黏在蜘蛛網上的小飛蟲。有些東西很昂貴,不豁出性命去幹是得不到的。

個人的生存非常艱困,可能的出路有幾條,不止是殺別人這一條。饑荒吃樹皮草根,官府逼壓,豪強侵奪,殘暴統治,民不聊生,窮乏餓飯,殺家之仇,奪產之恨,摯愛的情人狼心狗肺,一輩子的事業垮了,賭債千萬,或者人老了,廢了,殘了,失能了,病痛滿身,每隔一天必須洗腎,癌症二期,侏儒症,躁鬱症,畫家視網膜剝落,鋼琴家出車禍手指被壓碎了,這些嚴重的窘困有的不立刻解決沒有大影響,有的必須立刻解決,宗教是常見的有效出路,『蝨子多了不咬,債多不愁』是另一種出路,彈性疲乏不下來的多半自殺,終於去殺人的是極少數。古今社會在許多方面的基本情況不同,在現代的進步社會,一個處於嚴重困境的人如果覺得活著沒有什麼意思,覺得生命失去意義,甚至覺得生不如死,那麼他可能會去自殺,而不是去殺別人 -- 因為殺別人至少要有足夠的精力和“心情”,而這些動力通常衹有非常巨大、對象專一、而且理由非常充足的恨意才能提供,然而這樣的痛恨情況不多。作者說:『如果一個人[覺得自己]活著已沒有太大意義,死刑對他恐怕也沒有恫嚇效果。』這個假設陳述有個隱藏的第一前提,就是【這個人想去做某一件能滿足自己然而事後無法避免被判死刑的事】,而在很多時候處於這種情境的人在殺了人之後會立刻自殺。我在前面剛剛說過:『有些東西很昂貴,不豁出性命去幹是得不到的。』這裡面有成本效益分析,有另一個天平,一邊是做成某件事之後所能得到的安心或快意感,另一邊是自己覺得愈來愈沒有意義的生命。買東西必須付錢,拿這個連三歲的小朋友都清楚的生活常識來攻擊【死刑有明顯的嚇阻力】是愚?還是詐?還是昏?就算【死刑有明顯的嚇阻力】這個判語的正確性可疑,拿人人知道的【死刑在總出現比率相當低的若干特殊情境下沒有明顯的嚇阻力】這個常識來攻擊【死刑有明顯的嚇阻力】會有效嗎?!

【人命等不等價】有三個層面:觀念、法律、事實。現代的自由平等民主社會裡大概至少百分之九十九的人同意並接受【人命等價】這個觀點,法律也如此,不過總有些有錢有勢的人顯然認為【人命不等價】。有一種沒種的爛人,他殺人像踩螞蟻,別人的性命是螞蟻命,等到他自己就逮了,要伏法了,表現卻很難看。這種爛人對人命的觀點是【人命不等價】,他的性命比別人的性命貴重一百倍一千倍一萬倍。侵略者和以武力殖民並統治異族之地的駐在政府經常是實踐【人命不等價】的。在不夠進步的國家,總會有些司法判決讓人覺得人命好像確實不等價。在古代,誰敢謀殺皇帝?那是滅族的罪,人命當然事實上不等價,不過一般老百姓的性命在法律上還是等價的。不管人命等不等價,死刑的嚇阻力事實上都存在。如果情況是低位者殺高位者或者窮殺富,死刑的嚇阻力可能會增大。如果情況是高位者殺低位者或者富殺窮,死刑的嚇阻力可能會減小。【死刑的嚇阻力衹存在於人命等價的狀況下】這話無論如何是說不通的。至於從【死刑在一個人覺得自己活著已經沒有太大意義的情境下沒有明顯的嚇阻力】可以(直接)得出【死刑的嚇阻力衹存在於人命等價的狀況下】,這種邏輯能力我甘拜下風。

“法”包括立法和執法,執法包括抓捕、調查、審理、判決、和執行判決。在有關的社會條件基本上不變的情況下,作姦犯科者增多這個現象應該直接反映“法”的嚇阻力減弱了,而且犯罪滋多可以視為“法”的嚇阻力減弱的結果。如果所立之法沒有變動,那麼“法”的嚇阻力減弱可以有很多直接原因:抓捕不到逃亡要犯、調查不出犯罪者與/或犯罪事實、法律程序進行太慢、判決太輕、判決執行不確實。這些原因可能同時存在,各有權責方面承擔。死刑是傳統制度,向來有死刑,一直有死刑,而抓不到重犯是刑警的責任,但警調檢審任何一方失職都可能使“法”的嚇阻力減弱。作者在前面不斷地攻擊【死刑有明顯的嚇阻力】,現在話鋒突然一轉,內容完全變了,他說:『最重要的是,如果犯罪被捕的機率太低,只依賴死刑,恐怕潛在犯罪人也不見得會受到嚇阻,因為就算有死刑,被抓到的機率還是太低。』這個情景看起來實在很像是作者在藉機打擊警察這一方,黃博士這樣做恐怕與他先前的律師經驗有關。不過黃律師更拙劣的打擊手法在他緊接著說:『從而恫嚇論不但不會保障更多人命,反而成為檢警刑事偵查技巧不求長進的藉口,更添潦草辦案下的冤魂。』這個拙劣太顯豁了,太白了,像某種棍子,我不想細說。

一個學者努力找了幾條打擊【死刑有明顯的嚇阻力】的理由,一條比一條不漂亮,到最後藉機打擊臺灣的警察,真是為難他了。

老子有名言說:『民不畏死,奈何以死懼之?!若使民常畏死,而為奇者吾得執而殺之,孰敢?』我釋意如下:『如果政治清明,社會安定,民生樂利,老百姓衣食豐足,就都會希望能安享天年,就都會畏懼橫死兇死。在這樣的情況下,有人為非作歹,犯了大罪,執政者就把他抓來殺了,那麼誰還敢為非作歹犯大罪?如果政治一塌糊塗,官府橫徵暴斂,欺壓百姓,民不聊生,那麼老百姓就不怎麼在乎橫死兇死了,這時執政者還拿死刑去恐嚇老百姓不要犯大罪幹嘛呢?!』-- 請問死刑對殺人犯罪是不是有嚇阻力?請問【死刑對潛在的殺人犯罪有明顯的嚇阻力】是不是古已有之的常識?

孔子有一段名言:『導之以政,濟之以刑,民免而無恥。導之以德,濟之以禮,有恥且格。』孔子這是在談論兩種不同的維持社會秩序的制度途徑和各自所能達到的結果。我語譯如下:『用命令來引導,助之以刑罰,那麼人民會衹求外在的刑罰不上身,而不會產生內在的羞恥心。用道德來引導,助之以規矩,那麼人民不但會有羞恥心還會守規矩。』-- 請問刑罰(孔子這話裡的“刑”事實上是肉刑)對犯罪是不是有嚇阻力?請問【刑罰對潛在的犯罪有明顯的嚇阻力】是不是古已有之的常識?

《紅樓夢》裡有幾句很吸引人的話:『俗語說:「拼著一身剮,敢把皇帝拉下馬。」他窮瘋了的人,什麼事作不出來?』

老子這段名言在知識人是常識。孔子這段名言在知識人是常識。《紅樓夢》裡這幾句話的實質內容也可以算是常識。人不是被逼急了不會決定梃而走險,老百姓不是被逼急了不會決定殺官造反,這是常識。在正常的安定社會裡死刑有明顯的嚇阻力,這是常識。在殘暴統治下,『吾與汝偕亡』是很多老百姓共有的想法,這是常識。死刑對革命準烈士和宗教聖戰準烈士毫無嚇阻作用,這是常識。死刑對已經決定要實行的財殺仇殺情殺的嚇阻力近於零或等於零,這是常識。一個覺得自己的生命已經失去意義但一直想要殺某個人的人可能不會很在乎自己的死活,這是常識。有些東西很昂貴,不豁出性命去幹是得不到的。所有這些都是價值權衡或者得失盤算,而先決條件是死刑的威脅恐嚇的陰影,也就是說價值天平或者得失天平的一邊就是自己的生命,所以 -- 去假設執行一個死刑可以嚇阻幾個殺人行為有什麼意義?!藉著發揮這個假設和推導“傻子邏輯”和舉出幾種很少出現的例外來質疑【死刑在正常/平常/尋常時空或在絕大多數情況下對潛在的殺人犯罪有明顯的嚇阻力】是不是『非愚即詐即昏』?!

不管在任何時空,如果有人堅持要寫一篇標題是〈論『殺雞儆猴』與『殺一儆百』這兩句成語之道理空乏〉的文章,而且堅持要拿死刑對準烈士和不想活卻想殺人的人之毫無嚇阻力來支撐自己的論旨,那麼這個人當然是在理直氣壯地鬧笑話。

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黃丞儀博士,你來駁駁看~~~ ^_____^
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阿RED
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不槍決 歹徒更囂張
【2010/05/02 聯合報】【聯合報╱葉昱呈/公(屏東市)】 2010.05.02 03:09 am

上個月,筆者在街頭目睹三名青少年圍毆一名年輕人事件,帶頭圍毆者還囂張地高喊:「呼伊死!免驚!打死人不會被槍決。」

姑且不論是否應廢除死刑制度,但台灣近幾來因法務部未依法行政的結果,卻讓凶狠的歹徒更加肆無忌憚,善良百姓往往成為殂上肉。

新任法務部長首次批准死刑執行令,對於被害家屬而言,雖是遲來的正義,但期待此作為能遏止社會戾氣。

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