網路城邦
回本城市首頁 家國主義 家主政治 中華家國
市長:梅峰健保免費公投  副市長: 早早安(顏俊家)子鳴Abr尉左
加入本城市推薦本城市加入我的最愛訂閱最新文章
udn城市政治社會政治時事【家國主義 家主政治 中華家國】城市/討論區/
討論區尾巴正港第三勢力 字體:
上一個討論主題 回文章列表 下一個討論主題
重新檢視原住民族土地權的時代意義/湯文章法官
 瀏覽114|回應0推薦0

Abr
等級:8
留言加入好友
  • 重新檢視原住民族土地權的時代意義/湯文章法官
  • 重新檢視原住民族土地權的時代意義

    文/湯文章法官


    編按
    蔡英文總統於去(2016)年8月1日全國原住民日代表政府向原住民道歉,原民會並於今(2017)年2月份發佈《原住民族土地劃設辦法》,然而此一劃設辦法的公佈,引來原住民族群的質疑不滿,並到凱道以靜坐表達抗議,本次特邀請花蓮地院湯文章法官,以〈重新檢視原住民族土地權的時代意義〉為題,來深入淺出的提供我們認識理解有關原住民土地權及劃設的相關爭議。

    前言:原住民土地及傳統領域的認定變遷過程

    原住民早於漢人前來台灣,清國以土牛為界區隔漢人與番人,直到1874年牡丹社事件後才開始用心經營台灣,未經數年即因1895年甲午戰爭戰敗將台灣割給日本,日本領台初始,為奪取龐大的山林利益,先是否定蕃人人格,施行理蕃事業,1895年10月31日發佈「官有林野及樟腦製造業取締規則」第1條規定:「無證明所有權之地券及其他確證之山林原野,算為官地」確定「無主地國有化」的原則,將蕃人使用土地編為準要存置林野地。國民政府來臺後,1946年修正公布土地法第57條規定:「逾登記期限無人聲請登記之土地,或經聲請而逾限未補繳證明文件者,其土地視為無主土地,由該管市縣地政機關公告之;公告期滿無人提出異議,即為國有土地之登記。」臺灣省政府於1947年頒布「臺灣省土地權利清理辦法」第8條規定:「經前臺灣總督府依據土地調查及林野調查清理之結果歸公有之土地概不發還。」1969年國有財產法制定公布第2條第2項規定:「凡不屬於私有或地方所有之財產,除法律另有規定外,均應視為國有財產。」國民政府除將日治時期的準要存置林野地,面積為24餘萬公頃,及經過二次增劃編原住民保留地,約2萬公頃,總計約26萬公頃,改編為原住民保留地外,其餘原住民族的傳統領域土地均變成國有土地,面積約為180萬公頃,但目前已有100萬公頃土地變成私人所有。至於已經改編為原住民保留地部分,原住民已經取得所有權者,約11.35萬公頃,原住民尚未取得所有權者,約2.5萬公頃,仍登記為公有者,約14萬公頃。

    目前法院對於傳統領域認定見解分歧

    原住民族傳統領域土地,一般認為包括祖靈聖地、舊部落土地、現在部落土地、墾耕土地、祭典土地及狩獵區等地。但因台灣地狹人綢,開發建設不免會使用到原住民族傳統領域土地,由於傳統領域範圍並未公告,遇有在傳統域範圍內開發建設時,行政官員動輒以傳統領域尚未公布,蠻橫拒絕承認2 。司法實務在處理個案時,雖會詢問原委會表示意見,原委會也都會依據所調之資料函覆法院該地是否為傳統領域,但法院見解分歧,有的尊重原委會的認定(最高法院102年度台上字第847號、臺灣高等法院98年度上更(一)字第565號、臺灣台北地方法院101年度審訴字第1139號刑事判決),有的則以「其調查成果範圍應僅係學術上為了解原住民族各部落過去(何時期不明)生活活動大致上之區域而已,而該部落之傳統領域究係根據何種證據資料建立?該等證據資料如何取得,其客觀憑信性如何?又所謂邵族傳統領域之建立,係以何年代之領域為準據?此等疑義均未見原民會提示客觀證據以明之」(臺北高等行政法院104年度訴字第1160號判決),因此確定傳統領域範圍乃刻不容緩之事。

    依據《原住民族基本法》第21條第1項:「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究,應諮商並取得原住民族或部落同意或參與,原住民得分享相關利益。」第4項「前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法,由中央原住民族主管機關另定之。」將傳統領域範圍限定在公有地。所以,主管機關依據第4項授權所制定的《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》第3條,也將傳統領域定義限制在「公有土地」範圍內。換言之,部落只能主張公有地屬於傳統領域。劃設辦法施行後,至少行政機關及法院即不能再以傳統領域未經公告,而拒絕原住民知情同意權的行使。

    傳統領域中的私有地,無法行使知情同意權

    然而,《原基法》第2條第5款規定:「原住民族土地:係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」並未限定傳統領域只存在於公有土地。但一般作法,往往將原住民傳統領域排除私有地,只劃設公有地的部分。如果傳統領域位在公有地的範圍,例如林務局、國家公園、退輔會農場等,就可以劃設為傳統領域。但如果傳統領域位在私有地,尤其過去經由不正義手段被他人包括國營事業、財團或有錢人取得的土地,像是許多風景區附近的土地,要經營觀光產業興建飯店、種植高經濟價值農作物,都不能劃設為傳統領域,這不但造成部落面臨重大開發,原本依《原基法》第21條能主張行使的「知情同意權」,讓部落事先獲得開發案相關資訊,進而依部落意願同意或否決這項開發的權利,將因爲這個範圍透過劃設辦法限制在公有土地內,知情同意權僅能在支離破碎的「公有地傳統領域」中能發揮作用,可預期的未來將會有更多私有地上的開發建設不必再經過部落同意,而造成圖利財團的狀況。更何況,原住民族保留地不分公、私有土地,在開發前都必須行使知情同意權,但傳統領域內的私有土地開發則不用,財團在私有土地上開發將不受限制,部落土地會被掏空。

    為解決將傳統領域限制在公有土地的爭議,有學者認為主管機關依據《原基法》第21條頒布劃設辦法是錯誤的,《原基法》第21條劃設的是原住民就土地利用行使諮商同意權的範圍,而劃設傳統領域的母法應該是《原基法》第20條,也就是要透過制定《原住民族土地調查與處理委員會組織條例》草案及《原住民族土地及海域法》草案,來建立處理原住民族恢復土地權利的機制、確立劃設範圍等3 。雖然目前這二個草案尚未完成立法,但將來制定《原住民族土地及海域法》時,傳統領域是否侷限在公有土地,已是不可能迴避的問題 。另有學者提出在私有土地上設置「傳統領域役權」的概念,俾原住民群體有權在傳統領域進行活動,若因此導致私人財產利用受有限制、私人利益因此而發生「特別犧牲」,那麼國家機關依法給予相當的補償 。甚至日前有立法委員搭上轉型正義的列車,提出「《促進轉型正義回復原住民族傳統領域土地條例》草案」,在監察院下設置原住民族土地調查委員會,負責調查公告傳統領域範圍及處理傳統領域土地糾紛,其最大特色是將傳統領域的範圍擴大至公營事業土地,例如台糖的土地,也可劃設為傳統領域。

    傳統領域劃設與私人財產權的衝突

    將原住民族傳統領域限制在的公有土地,主要考量到原住民族傳統領域土地到目前已有很大的變化,許多地區已成為私有土地。而私有土地的所有權人不只包括非原住民,也包括原住民個人,若將其劃設為原住民族傳統領域土地,導致「個人」使用土地仍須經原住民族或部落集體諮商同意,將與《憲法》第15條保障私人財產權產生衝突,恐引發爭議並產生執行上困難,因此現階段先暫時排除私有土地,才不會影響原住民與非原住民個人的財產權6 。然而傳統領域是一個集體的概念,不是私有財產所有權的概念,傳統領域不過是原住民族「住過了」、「存有」(being)的概念,並非一旦劃入傳統領域,土地使用就完全受到原住民同意權的限制。依據另已頒布的諮商同意辦法,只有在涉及對原住民族土地自然資源權利衝擊較大者才需要取得同意,而類似環境影響評估的同意權法定義務執行,所以劃設辦法是將原住民族對土地「主權」的概念有意曲解為「產權」。

    傳統領域劃設辦法仍有執行困難

    原委會自2002年起開始調查原住民族傳統領域範圍,其所採取的方法是訪問耆老、實地勘察、繪製部落地圖等。目前已有許多部落,例如阿美族台東縣長濱鄉真柄部落、阿美族台東縣都蘭部落、排灣族台東市新園部落、魯凱族台東縣卑南鄉東達魯瑪克(Taromak)部落等,自行公告傳統領域範圍。但依劃設辦法規定傳統領域劃設須由劃設小組調查後製成劃設成果,經部落會議議決同意,其間視需要通知毗鄰部落代表與會,部落會議同意後再提請直轄市、縣市主管機關審查,通過審查後提報原民會辦理,原委會受理提報應會同公有土地主管機關及中央目的事業主管機關同意後,報請行政院核定,核定後原民會將劃設成果公告之並刊登政府公告或新聞紙,目前原委會調查及各部落自行公告的傳統領域範圍,都不是根據上述辦法規定之劃設程序,並無法定效力。而上述辦法規定之劃設程序,劃設小組成員並非全部是部落人員,尤其傳統領域範圍也不是僅憑耆老的口述歷史決定,還要參考其他文獻及主管機關調查資料,此不但涉及口述歷史效力的問題,當不同部落對傳統領域範圍認知有差異時,也沒有設置解決方法,劃設時需要與公有土地管理機關協商,不但會造成管理機關抗拒,若無法達成議,雖要另組劃設商議小組會商協調,最後恐怕只有靠政治力解決。

    結語

    劃定傳統領域主要讓原住民取得知情同意權,藉由同意權行使,傳承自己的文化,為台灣帶來族群平等的社會,友善環境的農牧業及具有原住民特色的文化產業的發展,豐富多元的各族傳統與現代文化。劃設辦法的公告實施雖然已經為傳統領域的範圍開啟了第一步,但並非完美,這應該只是開始不是結束,未來只怕還有很長的路要走。

    附註

    1.臺灣花蓮地方法院法官兼庭長、國立中正大學法律學研究所博士候選人、國立東華大學財經法律研究所兼任講師。

    2.例如:101年8月1日楊秋興政務委員在日月潭向山觀光旅館BOT開發案,即表示因向山傳統領域並未公告,所以並不適用原基法21條的保障。

    3.石秀娟,原住民傳統領域爭議「土海法新版本已不可能迴避私有地問題」,2017年3月19日,風傳媒。

    4.過去10年原住民族土地及海域法草案,已經3度送進立法院,但對於傳統領域定義均僅限於公有土地。

    5.賴品瑀,所有權非「神聖不可侵犯」 原民傳統領域劃設何必避開私有地?調和權利衝突 學者建議創「傳統領域役權」,2017年2月18日,環境資訊中心。

    6.原住民族委員會【新聞稿】有關台灣原住民族部落行動聯盟請立法院退回劃設辦法記者會之回應,2017年3月8日。

    延伸閱讀

回應 回應給此人 推薦文章 列印 加入我的文摘

引用
引用網址:http://city.udn.com/forum/trackback.jsp?no=50415&aid=5801803