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小偷沒事 抓小偷者判刑
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島客
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俠隱
島客

           小偷沒事      抓小偷者判刑   楊崇森

    馬英九針對檢察總長報告王金平與柯建銘司法關說,召集行政院長與總統府副祕書長商討之行為,被高院判刑,令人錯愕。筆者以為馬總統依理乃職務上的正當行為,最低限度也是不得已或所謂「無期待可能性」之行為,絕非「無故洩漏」祕密,應與《通訊保障及監察法》第27條一項之犯罪構成要件不合,至少也是阻卻違法,不應成立犯罪。

    法律的根本理念與目的在追求衡平與正義,更是司法人員的天職。本案檢審對捉賊的重辦,對做賊的反加鼓勵照顧,匪夷所思,與法律人追求服膺的價值不合。譬如地方機關首長被部下告知另一部下有不當或違法行為時,首長與別的同事或政風單位商討處理之道,難道也違反該《通訊保障及監察法》?上開法律雖無明文規定阻卻違法之事由,但應不待明文規定,在法理上乃屬當然之解釋。

    美國前明尼蘇達區聯邦地方法院院長德威特(Devitt)曾特撰〈新法官十誡〉一文,即明揭法官很重要一誡,就是不可忘記常識,亦即裁判不可違反常識。希臘古諺有云「法之極,害之極」,即告誡我們:法條有限而人事無窮,執法的人必須就個案情事追求具體妥當性,切忌過於拘泥法條,以免矯枉過正,產生莫大的不正義結果,反而違反了法律的終極目的。

    原審被告如未提出職務上正當行為之辯解,而強調其行為乃出於解決院與院之間權限之爭議,似乎過於自己設限,把總統做小了。按總統並非普通公務員,職務包括但不限於憲法所列舉的職權,就國內外大小事與社會問題都有關切之責任與權限,此次高院判決認為總統屬於一般公務員,已失之過狹,何況認為與二人商討,並非避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,亦無維護國家安全或增進公共利益的必要之情形,見解更嫌過苛與窒礙難行。

    按本件是出於檢察總長的請示,所報行為又是司法關說,涉及的人又是立法機關首長。如此身分之人從事司法關說,茲事體大,絕非如判決所謂不該處理,尤其馬氏身兼國家元首與政黨黨魁,更須諮詢幕僚意見。何況如何處理,因無前例可循,與江羅兩同僚商討,不止是職務上正當之行為,而且是應為之行為,如悶在心中,不理不睬,反而有虧職守,更不切實際。

    因此馬之商議行為絕難認為違反該法所定之「無故洩漏祕密」,而是有正當性與必要性,法官判罪,乃強人所難,試問設身處地他自己要如何處理呢?本件檢方與法院無視被告有利部分,盡在法條中打轉,違反法理與常識,除令人拍案驚奇外,更感到今後我國法曹養成教育,切不可忽略法理學的訓練。

            (作者為國立中興大學前法研所所長)



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